sábado, 28 de julio de 2012

Ministerio Fiscal y extranjería (Circular 5/2011 e Instrucción 1/2012)






(Examen de las conclusiones de las Circulares 5/2011, que deroga a las Circulares 2/2006 y 3/2001, así como de la Instrucción 1/2012 de la FGE)


Circular 5/2011

DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS (ARTÍCULO 177 BIS CP)
Primera.—La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ha incorporado al Libro II del Código Penal el nuevo Título VIl bis que, integrado únicamente por el artículo 177 bis, tipifica el delito de trata de seres humanos, incluyendo dos entidades criminológicas que, aunque tienen por objeto común el desplazamiento, migración o movimiento territorial de personas, deben ser perfectamente diferenciadas: la trata de seres humanos o de personas (trafficking in human beings; trafficking in persons; traite des étres humains) y el contrabando de migrantes (smuggling of migrants). Ambos son delitos de tráfico de personas por cuanto exigen circulación o movimiento territorial de personas por cualquier procedimiento de transporte, pero mientras la ilicitud del tráfico, en el caso del delito de trata deriva de la utilización de unos determinados medios tendentes a la explotación del ser humano, en el caso del contrabando la ilicitud del tráfico está vinculada limitadamente a la introducción ilegal de la persona en un Estado del que no es nacional.

Los Sres. Fiscales adaptaran su actuación en la aplicación de dicho artículo 177 bis CP, a las pautas que se establecen en el cuerpo de la presente Circular, en particular las que sintéticamente se expresan en las siguientes conclusiones.

Segunda.—El tipo básico del artículo 177 bis CP relaciona con carácter alternativo la violencia, la intimidación, el engaño, o el abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima. Los medios comisivos son alternativos en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para integrar el delito de trata en cada una de sus fases. Pero ello no supone que deba permanecer el mismo durante todo el proceso. Al contrario, cada conducta típica puede llevarse a cabo a través de un medio distinto, se puede captar con engaño y alojar con violencia.

Tercera.—Las diversas modalidades de abusos (de una situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima), comprenden aquellas relaciones de prevalimiento del sujeto activo derivadas bien de una situación de superioridad respecto a ella, bien en un estado de necesidad en el que ésta se encuentra (penuria económica, drogodependencia, etc.) bien de su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar).

Cuarta.—El delito de trata de seres humanos es un delito de tendencia que se consuma sin necesidad de que los tratantes hayan logrado el efectivo cumplimiento de sus propósitos. Si se han alcanzado, el delito del artículo 177 bis CP entraría en concurso con cualquiera de los delitos consumados.

Quinta.—El artículo 177 bis CP describe las tres modalidades específicas de trata, también de manera alternativa. Por ello, basta que se acredite la existencia de uno de dichos fines para que el delito se produzca. Por el contrario, si se llegara a acreditar la concurrencia de más de un fin, ello no daría lugar a la apreciación de una pluralidad de delitos de trata.

Sexta.—La finalidad de la imposición de trabajo o servicios forzados ha de estar dirigida a imponer a la víctima la realización de cualquier actividad o servicio contra su voluntad.

Séptima.—La esclavitud debe ser entendida como estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos. La persona esclavizada puede ser utilizada para la realización de cualquier actividad lucrativa o no. Si la persona ha sido tratada con la intención de ser utilizada como mero objeto sexual por el propio tratante no nos hallaríamos ante un supuesto del apartado b) del núm. 1 del artículo 177 bis CP (explotación sexual), sino ante un caso específico de fines de esclavitud sexual

Octava.—La servidumbre tiene que ver esencialmente con la servidumbre por deudas, es decir cuando el afectado se somete a la situación de dominación como único medio de satisfacer las deudas con el tratante. En esta categoría se encontrarían los supuestos de captación de jóvenes extranjeras para el ejercicio de la prostitución consentida en España, es decir de aquellas mujeres que, o bien ya ejercían la prostitución en su país de origen, o bien ya se les advirtió que ese era el "trabajo" a realizar en España.



Novena.—La mendicidad integra uno de los fines de la trata cualquiera que sea el sexo, edad o capacidad física o psíquica de la víctima. Si además se hubiesen efectivamente utilizado a menores e incapaces en el ejercicio efectivo de la mendicidad una vez alcanzado el lugar de destino entraría en concurso con el delito del artículo 232.1 CP (en su caso con el delito del apartado segundo del mismo precepto de haberse empleado para esa efectiva utilización, violencia, intimidación o se les suministrare sustancias perjudiciales para la salud). Sin embargo, los supuestos de tráfico de menores con fines de mendicidad (artículo 232.2 CP) evidentemente pueden quedar comprendidos en el delito de trata —siendo menores no es necesaria la concurrencia de los medios comisivos—, dando lugar a un concurso aparente de normas con el artículo 177 bis CP, a resolver de conformidad con el artículo 8.4 CP, castigándose sólo por el delito de trata (criterio de alternatividad).

Décima.—En el término "explotación sexual" se está comprendiendo cualquier actividad sexual que pudiera integrarse en el ámbito de la prostitución coactiva, el alterne, los masajes eróticos, cualquier otra práctica de naturaleza erótico-sexual como la participación en espectáculos exhibicionistas ("strip tease") y la pornografía que abarcaría cualquier actividad dirigida a la confección de material audiovisual en el que con finalidad de provocación sexual, se contengan imágenes o situaciones impúdicas todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil.

Undécima.—El ánimo de lucro es consustancial con el concepto de explotación sexual. La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo.



Duodécima.—Si la explotación sexual ha sido efectivamente llevada a cabo a través de la prostitución coactiva, el delito de trata entrará en concurso con el delito del artículo 188.1 CP —en el caso de personas mayores de edad— o con el artículo 188.2 o 3 CP, si fueran menores de dieciocho o trece años respectivamente. Del mismo modo, si la actividad efectivamente desarrollada en el caso de menores o incapaces necesariamente sometidos al proceso de trata fuera el explotarlos sexualmente —es decir con ánimo de lucro— a través de su utilización con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico se producirá un concurso de delitos con el artículo 189 del CP.

Decimotercera.—La trata de seres humanos con fines de extracción de órganos implica la incorporación al proceso de trata de la propia persona afectada para extraerle sus órganos corporales. Normalmente la extracción del órgano se realizará para ser posteriormente traficado o trasplantado, pero la redacción del artículo 177 bis CP no excluye otras posibilidades.

Decimocuarta.—Al incorporarse al Código Penal el nuevo artículo 156 bis CP, en el que se tipifica el tráfico ilegal de órganos, se produce un concurso de normas con el art. 177 bis a resolver por el criterio de la alternatividad (artículo 8.4 CP), procediendo la aplicación del artículo 177 bis CP—además de los supuestos en que el fin de la extracción no tuviera como objetivo el tráfico ilegal de órganos— cuando el órgano extraído no fuera principal. En estos casos, una vez practicada la extracción —fase de agotamiento— el delito de trata entrará en concurso con el delito de lesiones o contra la vida, según el resultado efectivamente producido.

Decimoquinta.—El tipo cualificado "grave peligro a la víctima" exige generar una situación de riesgo cierto y de lesión para la vida, salud o integridad física o psíquica de la víctima en cualquiera de las fases en que se desarrolla el proceso de trata. No será posible aceptar que esa misma circunstancia sea valorada dos veces para exacerbar la pena del delito de trata y del delito de favorecimiento de la inmigración clandestina (artículo 318 bis CP) en el caso de que entraran en concurso.

Decimosexta.—Si con ocasión del episodio de trata —normalmente por la manera de llevarse a efecto el transporte— se produce la muerte o graves lesiones de la victima ya no será de aplicación esta circunstancia calificadora, sino el tipo básico de trata en concurso ideal con el delito de resultado correspondiente.

Decimoséptima.—El tipo cualificado derivado de la minoría de edad de la víctima será aplicable cuando el tratante haya sometido al menor de edad utilizando cualquiera de esos medios comisivos previstos en el tipo básico. No será posible aceptar que esa misma circunstancia sea valorada dos veces para exacerbar la pena del delito de trata y del delito de favorecimiento de la inmigración clandestina (artículo 318 bis CP) en el caso de que entraran en concurso.

Decimoctava.—El tipo cualificado consistente en que la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación, no es posible prefijar todos los supuestos que en la realidad pueden darse, pero sí hay que llamar la atención de que necesariamente deben ser otros distintos de los que han podido ser tomados en consideración para configurar el tipo básico.

Decimonovena.—El núm. 5 del artículo 177 bis CP "delito cometido por la autoridad, sus agentes o funcionarios" se configura a modo de un delito especial impropio por la cualidad personal del sujeto activo del delito, toda vez que exige que la autoridad, sus agentes, o funcionarios realicen los hechos —del tipo básico del delito de trata— de tal manera que si su participación fuera meramente accesoria, sólo podrían ser perseguidos como cómplices del tipo básico común.

Vigésima.—Para apreciar la reincidencia internacional es imprescindible que consten en las actuaciones una certificación autenticada de la sentencia extranjera en donde figure la fecha de su firmeza, todas las circunstancias fácticas y delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas; así como la certificación (en su caso, prueba de derecho extranjero) por el que se acredite la falta de cancelación de los antecedentes penales. Para ello, los Sres. Fiscales promoverán la utilización de todos los mecanismos de cooperación jurídica internacional, y, en su defecto el auxilio judicial internacional (artículo 193 LECrim).

Vigésimo primera.—La regla del párrafo 9 del art 177 bis CP define un concurso de delitos —normalmente medial del artículo 77.1 CP— entre el tipo básico de delito de inmigración clandestina y el que corresponda del delito de trata de seres humanos, pues es imposible delimitar un sólo subtipo cualificado del artículo 318 bis CP que no se encuentre contemplado en cualquiera de los subtipos agravados del delito de trata.

Vigésimo segunda.—El núm. 11 del artículo 177 bis CP está referido a aquellos supuestos en que —sin que concurran todos los requisitos configurad o res del estado de necesidad o, según los casos, del miedo insuperable— se ha producido una importante, patente y objetiva limitación del dominio de la voluntad de la víctima, que por su situación de sometimiento se ve compelida a realizar los delitos ordenados por el tratante. La aplicación de esta exclusión punitiva deberá estar presidida por. el principio de proporcionalidad. Deberá estimarse proporcional y, por tanto, que las víctimas queden exentas de la responsabilidad penal en relación con los delitos cometidos para facilitar su migración fraudulenta o subrepticia, especialmente los relativos a las falsedades documentales.


DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS
Primera.—Los Sres. Fiscales adaptaran su actuación en este ámbito a los criterios que se establecen en el cuerpo de la presente Circular, en particular a las conclusiones que seguidamente se expresan.

Segunda.—El art. 318 bis del CP continúa manteniendo un tratamiento jurídico penal unificado entre el delito de tráfico ilegal de migrantes y el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina que es de naturaleza marcadamente formal. La ilegalidad del tráfico o la clandestinidad de la inmigración constituyen, elementos normativos del tipo que deben ser integrados por el artículo 25.1 LOEX regulador de los requisitos de entrada en territorio español de los extranjeros no comunitarios.



Tercera.—La ilegalidad o clandestinidad podrá revestir la modalidad de subrepticia cuando la entrada en España no se realiza por los puestos habilitados al efecto. En tal caso lo decisivo es la elusión del control efectivo y directo de las autoridades administrativas llevado a cabo en los puestos fronterizos. Por ello es irrelevante el dato del lugar concreto desde el que partió el inmigrante —territorio español o no— si su residencia habitual fuera en el extranjero. Se realiza el tipo penal —promoviendo o facilitando el tráfico ilegal de personas— aunque sea desde la ciudad de Ceuta o de Melilla.

Cuarta.—La segunda modalidad de ilegalidad o clandestinidad se produce cuando la entrada en España se realiza a través de los puestos fronterizos de manera fraudulenta, valiéndose el individuo de cualquier tipo de artificio para ocultar a las autoridades la finalidad ilícita, como son el uso de documentación falsa, la utilización de documentación —físicamente genuina— pero que no responde a la realidad de las cosas, o conseguida mediante fórmulas autorizadoras de ingresos transitorios en el país (como los visados de estancia de corta duración) con fines de permanencia.

Quinta.—El bien jurídico protegido en este precepto es doble: de un lado, el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, de otro, la protección de los derechos de la persona del migrante que, dada su posición de especial vulnerabilidad derivada de su situación de irregularidad en España, puede ser gravemente discriminatoria en relación con los que se encontraren regularmente.

Sexta.—El principio de proporcionalidad exige que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad. El principio de taxatividad exige una acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico.

Séptima.—Cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica, quedado comprendido en el comportamiento punible el hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente.

Octava.—El empleo de los verbos —promover, favorecer, facilitar— dificulta la consideración de formas de responsabilidad distintas de la autoría. Sólo en supuestos muy excepcionales de aportaciones intrascendentes con auxilio escasamente efectivo o de mínima colaboración es posible la imputación a título de complicidad.

Novena.—No será punible el hecho aislado de acoger o albergar a inmigrantes clandestinos mientras tratan de regularizar su situación o sustraerse a la fiscalización de los agentes de inmigración o policiales, si esta conducta aparece desconectada de cualquier acto de colaboración con los que organizan y dirigen la entrada ilegal o que sirva de estructura previamente convenida de alojamiento.

Décima.—El tipo básico del artículo 318 bis CP es un delito esencialmente doloso que no admite la comisión por imprudencia. El dolo debe comprender el sentido o finalidad perseguida por su conducta —de promoción, favorecimiento o facilitación— y la conciencia de la ilicitud del desplazamiento de las personas a las que afecta, sin que sea preciso que concurra ninguna otra finalidad o móvil espurio distinto —como el ánimo de lucro— que de existir daría lugar a la aplicación del subtipo agravado.

Undécima.—El delito se consuma por la realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación directa o indirecta del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, sin exigir que se consiga la llegada a territorio español de los extranjeros, su estancia, su residencia o la obtención de puesto de trabajo por los mismos.

Duodécima.—Los tribunales españoles tienen potestad jurisdiccional para conocer del delito de tráfico ilegal de personas transportadas en embarcaciones con destino a España aunque hubieran sido localizadas fuera del mar territorial español. La competencia territorial corresponderá a los Tribunales que estuvieran ubicados en el lugar del destino migratorio, esto es aquél territorio en que, según la representación del hecho por su autor, debería producirse el resultado.

Undécima.—Hay unidad de delito de tráfico ilegal aunque sean varias las personas afectadas. Cuando la actividad del acusado favorecedora de la inmigración clandestina de una pluralidad de personas se haya realizado en distintos actos y momentos sin solución de continuidad durante un periodo de tiempo más o menos largo no es posible apreciar la continuidad delictiva, salvo en el caso de que se hubiera producido una interrupción del actuar delictivo de los acusados que pudiera justificar, mediante la renovación de las conductas delictivas, una punición por separado de los distintos supuestos de inmigración clandestina.

Decimotercera.—El tipo cualificado de minoría de edad de la víctima abarcará el dolo eventual predicable de quien asume la actuación sin cerciorarse de manera más cierta de la edad de la persona cuya ilegal inmigración favorece. Sin embargo cuando el menor acompaña a cualquiera de sus padres o familiares cercanos en el episodio inmigratorio no es aplicable esta circunstancia agravatoria toda vez que no hay riesgo concreto de lesión de los derechos del niño al estar amparado por sus progenitores.

Decimocuarta.—La realización de conductas favorecedoras de la inmigración clandestina por parte del funcionario público puede consistir tanto en conductas desarrolladas en la propia frontera no oponiéndose al pase del inmigrante, como cuando este colabora en la tramitación fraudulenta o falsaria de expedientes dirigidos a obtener permisos de entrada o residencia en España de extranjeros no residentes en territorio nacional. En estos casos, además de realizar la conducta típica de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis apartado 1º, 2º, 3º (en su caso continuado, en relación con el art. 74 CP), se produciría un concurso medial del artículo 77.1 CP con un delito de cohecho previsto y penado en el art. 423.1 CP, y, en su caso con el delito de falsedad del artículo 390 CP.

Decimoquinta.—El subtipo privilegiado del artículo 318 bis 5 CP debe ser apreciado en todo caso cuando exista un vínculo de parentesco entre el autor del delito y la víctima, sin que concurra otra intención que colaborar con el familiar a petición de la víctima o en su beneficio. Podrá ser apreciado, según las circunstancias concurrentes, cuando el autor haya participado en la acción como medio para lograr su propia inmigración. Por el contrario, no puede ser apreciado en relación con los agentes de la autoridad corrompidos o cuando queda acreditada la intención de realizar nuevos hechos de idéntica naturaleza.


DELITO DE PROSTITUCIÓN COACTIVA
Primera.—Corresponderá a los Sres. Fiscales Delegados de Extranjería el seguimiento específico de los delitos tipificados en el artículo 188 CP, adaptando su actuación a las pautas que se establecen en el cuerpo de la presente Circular, en particular a las que sintéticamente se expresan en las siguientes conclusiones.

Segunda.—El término prostitución no implica necesariamente la consumación de relaciones sexuales completas. Puede abarcar las denominadas actividades de alterne o los llamados masajes eróticos. Sin embargo, ni social ni jurídicamente el concepto de prostitución se corresponde con otras prácticas de naturaleza erótica como la pornografía y los espectáculos exhibicionistas que se encuentran directamente tipificados en el artículo 189 Código Penal y que pueden encajar en el concepto más amplio de explotación sexual al que se refiere el N° 2 del artículo 318 bis CP y ahora el artículo 177 bis CP.

Tercera.—El sujeto pasivo del delito pueden serlo tanto mujeres como hombres, mayores y menores de edad, comprendiendo, además, tanto las formas heterosexuales como homosexuales.

Cuarta.—Al ser la libertad sexual el bien jurídicamente tutelado, de titularidad individual y naturaleza personalísima, no cabe la aplicación de la continuidad delictiva. Habrá tantos delitos como personas hayan sido coactivamente prostituidas.

Quinta.—El verbo rector del tipo castigado en el artículo 188.1 CP es determinar, por tanto, se trata de un delito de resultado y no de mera actividad por lo que si efectivamente no llegó a realizarse ningún acto de prostitución cabe su apreciación en grado de tentativa.

Sexta.—No hay determinación coactiva de la prostitución cuando la víctima voluntariamente viene a nuestro país con la decisión y conocimiento de ejercer la prostitución. No obstante en estos casos, sin perjuicio de la posible comisión de un delito de explotación laboral —por imponérseles unas condiciones de ejercicio de la prostitución sumamente gravosas (horarios, remuneración, servicios especiales, pagos excesivos por alojamiento, sistema disciplinario etc.)— cabe que se produzca el delito de prostitución en su segunda modalidad, cuando los medios coactivos, intimidatorios o abusivos son utilizados para obligarla a mantenerse en su ejercicio.

Séptima.—La necesidad de respetar la prohibición del bis in idem lleva a que la determinación coactiva de la prostitución —artículo 188.1 CP— absorba las manifestaciones menores de restricción deambulatoria ínsitas en el comportamiento previsto en aquel tipo, pero se debe apreciar el concurso de delitos con la detención ilegal tipificada en el artículo 163 CP cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas, es decir, de internamiento forzado en un lugar del que no pueden salir por sí mismas, así como cuando, atendiendo a las circunstancias, se les autorizan salidas acompañadas y vigiladas. Acreditada la existencia autónoma de tantos delitos de detención ilegal como personas hayan sido privadas de libertad entrarán en relación de concurso —real o instrumental—con el delito o los delitos de prostitución coactiva.

Octava.—El delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, por su propia configuración suele ser preparatorio del delito de prostitución coactiva, pues a través de ella se materializa aquella intención. Existe pues un concurso instrumental de delitos que deberán ser penados aplicando la regla establecida en el artículo 77.1 CP cuando la víctima de trata de seres humanos haya sido compelida a prostituirse.

Novena.—El delito contemplado en el inciso segundo del apartado primero del artículo 188 CP referido al "que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma" exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad; b) que quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena sea conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución; c) que la ganancia económica —sea fija, variable o a comisión— pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo; d) que la percepción de esa ganancia sea fruto de algo más que un acto aislado o episódico. Esa reiteración es exigible tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.

Décima.—Es preciso diferenciar entre los delitos de favorecimiento de la prostitución de un menor o incapaz (artículo 187 CP) y prostitución coactiva de un menor de edad o incapaz. El delito del artículo 187 a diferencia del delito del art. 188 es un delito de mera actividad, pues los verbos "inducir", "promover", "favorecer" y "facilitar" que en él se emplean denotan "conductas que, aun estando orientadas a la consecución de un determinado propósito, agotan su propia entidad aunque el mismo no se alcance".

Undécima.—Las víctimas del delito de prostitución coactiva así como las que han sido objeto de trata de seres humanos deben ser indemnizadas convenientemente de manera proporcionada al daño moral causado. Los Sres. Fiscales deberán prestar cuidado y atención preferente señalando en sus escritos de acusación las bases fácticas sobre las que asentará la petición indemnizatoria concreta que necesariamente solicitará en sus calificaciones, y que comprenderá no sólo los daños morales sufridos, sino también cualquier gasto derivado de la necesaria cobertura asistencial, incluidos los que originen la repatriación a su residencia de origen cuando así lo solicite y convenga a los intereses de la víctima.


DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS
Primera.—Aunque los delitos tipificados en el artículo 312.2 CP son manifestaciones de la explotación del hombre por el hombre, el bien jurídico protegido no tiene naturaleza subjetiva, sino múltiple y compleja, toda vez que concurren no sólo los intereses del trabajador afectado sino también los del propio Estado en el mantenimiento del régimen jurídico de las relaciones laborales impidiendo que se produzcan situaciones de explotación.

Los Sres. Fiscales adaptaran su actuación en este ámbito a las pautas que se establecen en el cuerpo de la presente Circular, en particular a las que sintéticamente se expresan en las siguientes conclusiones.

Segunda.—La explotación laboral sólo comprende las situaciones de vulneración dolosa de las normas imperativas reguladoras de las relaciones laborales. Las condiciones impuestas al trabajador han de ser especialmente gravosas y perjudiciales evidenciando una situación de verdadera explotación y falta de respeto de la dignidad del trabajador, lo que siempre ocurrirá cuando el trabajo sea forzado o coactivamente impuesto. Cuando las condiciones impuestas no llegan a producir un atentado a la dignidad del afectado —aunque lesionen determinadas normas de derecho necesario laboral— las conductas perseguidas quedan extramuros del derecho penal.

Tercera.—Al tratarse de la violación de disposiciones de carácter necesario es indiferente que el trabajador haya prestado o no su consentimiento a las condiciones laborales impuestas.

Cuarta.—Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física capacitada para realizar de iuris o de facto una contratación laboral, es decir como empleador individual o como representante, apoderado, gestor, o factor de una persona jurídica, o la propia persona jurídica en cuyo caso, de conformidad con el artículo 318 CP, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.

Quinta.—Es indiferente que el contrato de trabajo que vincula al sujeto pasivo con su víctima sea escrito o verbal, que dicha relación sea lícita o viciada de nulidad como ocurre con las relaciones consentidas de prostitución o las actividades de alterne.

Sexta.—Dada la diversidad de bienes jurídicos tutelados en los artículos 312.2 y 188.1 CP, no es posible establecer una relación de consunción entre el artículo 188.1 CP (libertad sexual) y artículo 312 CP (explotación laboral). La relación concursal ha de construirse, pues, como de delitos y no de normas, y dentro de la primera, como de concurso real.


EXPULSIÓN DE CIUDADANOS EXTRANJEROS NO RESIDENTES LEGALMENTE EN ESPAÑA COMO MEDIDA SUSTITUTIVA DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD



Primera.—Los Sres. Fiscales adaptarán su actuación en este ámbito a las pautas que se establecen en el cuerpo de la presente Circular, en particular a las que sintéticamente se expresan en las siguientes conclusiones.

Segunda.—Tanto la expulsión sustitutiva de la condena en su integridad (apartado primero del artículo 89 CP) como la parcial (apartado quinto del artículo 89 CP) sólo pueden ser impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en España, esto es, aquellos extranjeros que carecen de un permiso administrativo de residencia en territorio español.

Tercera.—Los ciudadanos extranjeros sometidos al régimen común de la Ley Orgánica 4/2000, que pueden ser expulsados al amparo del artículo 89 CP por carecer de permiso de residencia, son: a) cualquier ciudadano extranjero que se hubiera introducido en territorio nacional de manera subrepticia o fraudulenta al margen de los controles establecidos por las autoridades incumpliendo con los requisitos y formalidades previstas en los artículos 25 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000(ciudadanos extranjeros en situación de irregularidad); b) los que sólo tuvieran reconocido un derecho de tránsito; c) los que fueran titulares de un permiso de estancia (permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días); d) los que teniendo inicialmente autorizada su permanencia en territorio nacional a título de residencia hubieran perdido su derecho por cualquiera de las causas previstas en la Ley, ya sea por no haber obtenido la correspondiente prórroga, haber caducado su derecho o por haber sido debidamente expulsado judicial o administrativamente.

Cuarta.—Constituye prueba de la situación de residencia legal la tenencia de una Tarjeta de Identidad de Extranjero —genuina y en vigor— que el extranjero tiene el deber de llevar consigo, o la certificación del Registro Central de Extranjeros en la que así se haga constar. Cuando la certificación del Registro Central de Extranjeros incorporada a la causa penal es negativa y el ciudadano extranjero reconoce carecer de la correspondiente documentación o no la presenta cuando le sea requerida por el Juzgado, concurre un principio de prueba lo suficientemente sólido para afirmar que el afectado no reside legalmente en España. En estos casos, corresponderá al extranjero la carga de aportar cualquier otro elemento probatorio lo suficientemente potente como para enervar ese principio de prueba.

Quinta.—Si en los atestados no se hiciera mención alguna a la situación administrativa de residencia del extranjero, el Ministerio Fiscal lo reclamará al amparo de los prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 780. 2 o 781.1 párrafo segundo de la LECrim). Sin embargo, en los casos de enjuiciarse siguiendo los trámites de los juicios rápidos celebrados durante el servicio de guardia en los que no conste en el atestado la información sobre la situación administrativa del denunciado, se intentará obtener la oportuna certificación mediante el contacto directo con las correspondientes Brigadas Provinciales de Extranjería y Fronteras, a cuyo fin se encomienda a los Fiscales Delegados de Extranjería de cada provincia que faciliten el apoyo necesario para la agilización de las gestiones que fueran necesarias. Si finalmente ello no fuera posible, o se tratara de un juicio de faltas —cuando la carencia de datos no pudiera subsanarse mediante el interrogatorio del denunciado o las demás pruebas que se practiquen durante la vista oral—, deberá solicitarse expresamente que la decisión sobre la expulsión sustitutiva se difiera al trámite previsto en el apartado segundo del artículo 89.1 CP.

Sexta.—Si bien los ciudadanos de la Unión Europea tienen reconocido un derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, este derecho es de configuración legal pues está sometido a las limitaciones establecidas por la Directiva 2004/38/CE que, en España, han sido recogidas por el Real Decreto 240/2007, cuyas disposiciones permiten la suspensión o limitación de tales derechos por razones de salud pública o motivos graves de orden público o seguridad pública. Por consiguiente, adquirida firmeza la sanción de expulsión o devolución, el ciudadano comunitario carece —durante el tiempo marcado en la resolución— del derecho de residencia en suelo nacional. En estos casos le podría ser aplicada la sustitución de penas previstas en el artículo 89 CP.

Séptima.—En todo caso, tendrá que probarse documentalmente (pasaporte, tarjetas de residencia comunitaria, certificación registral) la condición de ciudadano de un Estado miembro de la Unión o de país asimilado para impedir la aplicación del artículo 89 CP.

Octava.—El derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros no se extiende a los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que sean nacionales de un tercer Estado, pues deberán haber obtenido —para tener la consideración de residentes legales— una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (artículo 8 Real Decreto 240/2007).

Novena.—La paternidad de un niño —menor de corta edad— español o nacional miembro de un Estado de la Unión Europea excepciona la aplicación de la expulsión sustitutiva de la pena cuando se cumplen los requisitos de convivencia, dependencia, o relación normalizada de las relaciones familiares.

Décima.—La falta de autorización de residencia es un requisito que se exige para el instante de dictarse la sentencia o, en su caso, posteriormente si se ha realizado mediante auto durante la ejecutoria (artículo 89.1 párrafo segundo). La ley no se refiere al momento de la comisión de delito. Si desde la comisión del hecho delictivo hasta su enjuiciamiento se han alterado las condiciones de residencia en España (legal a ilegal o viceversa), sólo habrá que tomar en cuenta la situación en el momento de adoptarse la decisión sustitutiva o, cuando hubiera un cambio de circunstancias, incluso en el momento posterior.

Undécima.—La posible sustitución íntegra de la condena privativa de libertad por expulsión alcanza a todas las penas privativas de libertad inferiores a seis años, esto es, de conformidad con el artículo 35 CP, no sólo las penas de prisión que no superaran aquella duración, sino también las de localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. No constituye un obstáculo a esta interpretación la regla establecida en el artículo 71.2 CP(cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la Sección II del Capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda) toda vez que la remisión abarca las propias disposiciones del artículo 89 CP, que se encuentra ubicado en esa sección, entre ellas la expulsión sustitutiva.

Duodécima.—Es injusta y desproporcionada la sustitución por la expulsión de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa o de las penas privativas de libertad impuestas por la comisión de una falta cuando la condena impuesta se funde en la comisión de hechos aislados o perfectamente delimitados que no acrediten un comportamiento del extranjero claramente hostil a nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, no será desproporcionada la expulsión cuando la falta o el delito cometido sea la última de las manifestaciones indicadoras de una forma de vida patentemente contraria al orden público español —como lo acreditaría la existencia de una pluralidad de condenas por delito o faltas—, constituya un instrumento defraudatorio del régimen jurídico de la estancia y residencia de los extranjeros en España previsto y regulado en la Ley Orgánica 4/2000, o signifique un obstáculo para la ejecución de la expulsión acordada en otro procedimiento penal por delito.

Decimotercera.—En virtud de lo expuesto en la conclusión anterior, os Sres. Fiscales, evitando en todo caso aplicaciones desproporcionadas de la norma que supongan la expulsión por meras infracciones leves aisladas, deberán solicitar la expulsión del territorio español en sustitución de la pena leve de localización permanente en los casos de faltas reiteradas que acrediten un comportamiento contrario al orden público, muy especialmente en el supuesto de la falta reiterada de hurto contemplada en el artículo 623.1 del CP, de manera que la perpetración de una falta o la reiteración de ellas no pueda redundar a favor de la situación de ilegalidad del autor, impidiendo la efectiva ejecución de las resoluciones administrativas o judiciales de expulsión recaídas en otros procedimientos.

Decimocuarta.—Lo determinante para decidir la procedencia o no de la expulsión sustitutiva no será la pena abstracta señalada al delito sino la concreta pena que se ha impuesto en la sentencia. Por ello, aunque la pena señalada para el delito fuera superior al límite de los seis años, cabe la expulsión cuando, ya como consecuencia de la concurrencia de eximentes, semieximentes, circunstancias modificativas, grados de ejecución o de 1 participación, ya como consecuencia de la utilización del arbitrio judicial autorizado por las reglas penológicas, se impusiera una pena inferior a aquél límite.

Decimoquinta.—En el caso de que en la sentencia se impongan pluralidad de penas privativas de libertad, cada una de ellas inferior a seis años pero que sumadas exceden de ese límite, nada impide aplicar la expulsión sustitutoria aunque la suma de las penas supere los seis años. No obstante parece justificado que —según el número y gravedad de las penas impuestas— proceda en estos casos el cumplimiento parcial de la pena de prisión impuesta y la sustitución del último tramo de la condena por la expulsión.

Decimosexta.—Cuando concurran diferentes resoluciones, aplicando unas la expulsión judicial y otras exigiendo su cumplimiento en centro penitenciario, la pena sustituida por la expulsión pierde su naturaleza deviniendo heterogénea e imposible de refundir con las restantes penas de prisión por las que hubiera sido condenado. En consecuencia, para poder proceder a su ejecución habrá que esperar al cumplimiento de las penas, refundidas o, en su caso, a la sustitución de aquellas de conformidad con el apartado 5 del artículo 89 CP (expulsión parcial de la condena).

Decimoséptima.—Cuando el extranjero no residente legal esté sometido a varios procedimientos penales no existe ningún obstáculo para que, una vez acordada la expulsión sustitutiva en la causa ya finalizada, concurriendo los requisitos se autorice la expulsión, conforme al art. 57.7 LOEX, por los Juzgados que estén conociendo las causas no finalizadas por sentencia.

Decimoctava.—Los Sres. Fiscales tendrán presente que la decisión sobre la aplicación del artículo 89 CP cualquiera que sea su sentido, ya se acceda o se deniegue esta medida debe ser una decisión motivada que exige la valoración tanto de las circunstancias del hecho como del culpable.

Decimonovena.—Aun cuando la solicitud de expulsión del territorio español debe ser la regla general, la misma no deberá tener lugar cuando nos hallemos ante hechos de especial gravedad o que sugieran un plus de peligrosidad (empleo de violencia en las personas que entrañe una particular aflicción, vejación o riesgo para la víctima, o que se revele innecesaria para el logro de los fines del delito, trafico de drogas salvo supuestos escasa cantidad, formas imperfectas de delitos contra las personas como homicidio, robos con empleo de armas, robos en casa habitada con toma de rehenes, trata de seres humanos, agresiones sexuales, corrupción de menores) o cuando se encuentren vinculados a la delincuencia transnacional sea ésta mas o menos organizada. Otra circunstancia que deben considerarse integrada en el término "razones" para justificar el cumplimiento de la pena en centro penitenciario español, será la necesidad de protección de víctimas —incluso potenciales— en el país de origen.

Vigésima.—La decisión sustitutoria debe tomar en consideración el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva. Habrá de valorarse el tiempo de permanencia en España especialmente cuando se trata de inmigrantes de segunda generación, esto es, quienes han nacido aquí, o inmigrantes que han llegado a nuestro país siendo niños o jóvenes y en todos estos casos, han desarrollado aquí todas sus relaciones sociales, culturales y afectivas. Otra de las variables que han de tenerse en cuenta es el llamado arraigo familiar que sólo puede provenir de las relaciones con los parientes próximos entendiéndose por tales los padres, hermanos, cónyuges o parejas de hecho e hijos, siempre que estos residan legalmente en España y siempre que tales relaciones sean reales y efectivas y de mutua dependencia, unido a la falta de lazos familiares sociales o culturales con el país de origen. En cuanto al desarrollo de una actividad laboral para que esta pueda compensar la falta de residencia legal y excluir la expulsión sustitutiva debe gozar de las condiciones acreditadas de estabilidad y viabilidad para futuro, sin que sea de recibo la permanencia en España por un periodo más o menos largo de tiempo en el que el modo de vida haya sido precisamente la actividad delictiva.

Vigésimo primera.—Para poder tomar la decisión sustitutoria debe garantizarse la existencia de un debate contradictorio, ya sobre la expulsión, ya sobre el cumplimiento de la condena en que el acusado y su defensa hayan tenido la oportunidad de alegar y probar las razones que les asistan. El requisito de audiencia se cumple independientemente de que la defensa haya hecho uso de él, pues no puede quedar condicionado a estrategias procesales o al arbitrio de la parte.

Vigésimo segunda.—Cuando la acusación solicite la expulsión sustitutiva (en fase de conclusiones provisionales o definitivas), el Tribunal cumple con el requisito de la previa audiencia al ofrecer —en el plenario— la oportunidad de oír al acusado y a su defensa, emplazándoles para manifestar lo que a su derecho convenga, dándoles la posibilidad de proponer prueba —tras la solicitud de suspensión del juicio (artículo 788.4 LECrim)— sobre cualquier aspecto relevante que pueda incidir en la decisión, y formular las correspondientes alegaciones sobre su resultado.

Vigésimo tercera.—La petición de expulsión realizada de manera clara y comprensible para el acusado permite considerar cumplido el deber de audiencia si éste ha sido debidamente citado a juicio y decide voluntariamente no comparecer, impidiendo, por propia decisión, cualquier debate contradictorio sobre la expulsión solicitada. Sin embargo, cuando por cualquier circunstancia existiera dudas sobre el efectivo conocimiento por el inculpado de la pretensión, y fuera procedente la celebración del juicio en ausencia del acusado, la práctica de la audiencia previa se verificará de la forma prevista en el párrafo segundo del artículo 89.1 CP.

Vigésimo cuarta.—Acreditada la falta de residencia legal del imputado, y salvo concurrencia de las circunstancias excepcionales ya señaladas, la expulsión del territorio español en sustitución de la pena habrá de ser solicitada por los Sres. Fiscales en el escrito de calificación

En el apartado primero del escrito de acusación o calificación del Ministerio Fiscal, junto a la nacionalidad del acusado y sus datos identificativos, deberá hacerse referencia a las circunstancias de las que deriva o en las que se concreta su condición de residente ilegal, con expresión de todos los datos relevantes a tal efecto, solicitándose en el párrafo quinto de forma clara, directa y no alternativa (excluyendo expresiones como "en su caso" o "podrá") la sustitución de la pena por expulsión.

Si concurrieran razones que justificaran el cumplimiento de la pena en centro penitenciario español, deberán ser expuestas en el apartado primero, formulando tal petición de manera expresa en el párrafo quinto del escrito de acusación. Si el motivo por el que no se considera procedente la sustitución se halla en la posible lesión del derecho fundamental a la vida privada y familiar del acusado deberá mencionarse en el apartado primero del escrito de acusación, de forma sucinta, pero suficientemente comprensiva cuáles son los elementos en los que se sustenta la causa excluyente, indicando en este caso en el párrafo quinto que la pena no deberá ser, en atención a tales motivos, sustituida por expulsión.

Vigésimo quinta.—Igualmente el escrito de acusación provisional deberá concretar la duración de la prohibición de regreso a España. En general los Sres. Fiscales solicitarán la prohibición de regreso entre cinco y nueve años a los penados a quienes se haya condenado a pena privativa de libertad de hasta seis años quedando reservada la prohibición de regreso de diez años a los condenados a pena privativa de libertad superior a este límite.

Vigésimo sexta.—Los Sres. Fiscales solicitarán en sus escritos de acusación expresamente la aplicación de la DA 17ª de la LO 19/2003 de modificación de la LO 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, o alternativamente el ingreso en Centro de Internamiento de Extranjeros previsto en el párrafo 6 del vigente art. 89 del CP.

Vigésimo séptima.—En principio el ingreso en CIÉ deberá quedar limitado para los extranjeros que hubieran sido condenados a penas privativas de libertad de localización permanente, responsabilidad subsidiaria por impago de multa o penas de prisión inferior a tres meses (artículo 71.2 CP) pues ninguna de ellas exigen el ingreso en Centro Penitenciario. Excepcionalmente, ponderando todas las circunstancias concurrentes, los Sres. Fiscales también podrán interesar el ingreso en CIÉ de aquellos condenados a penas de prisión que hubieran podido haber sido suspendidas como consecuencia de la aplicación del artículo 88 CP.

Vigésimo octava.—Los Sres. Fiscales, al tiempo en que les sea notificado el ingreso en el CIE del extranjero condenado, deberán solicitar mediante dictamen en la ejecutoria que el juez o tribunal al menos diez días antes del plazo máximo de internamiento, salvo que conste acreditado que ya se ha materializado la expulsión, recabe urgente informe de la correspondiente Brigada Provincial del Extranjería y Fronteras a fin de que se señalen las causas o los motivos por los cuales no se ha llevado a cabo la misma.

Vigésimo novena.—Cuando no se solicite el ingreso en CIE los Sres. Fiscales instarán la aplicación de la Disposición Adicional 17ª y el ingreso en Centro Penitenciario. En estos casos, el tiempo de ingreso en el establecimiento penitenciario será el más breve posible y no superior a treinta días, salvo prórroga si media causa justificada. Los Sres. Fiscales analizarán en cada caso concreto la conveniencia de informar a favor de la prórroga pero deberán oponerse a la misma en el caso de cumplimiento avanzado de la condena, entendiéndose siempre por tal que alcance a las tres cuartas partes de la pena privativa de libertad. Debe considerarse como día de inicio para el cómputo de los treinta días el de ingreso del penado en el centro penitenciario o el día de recepción del mandamiento de prisión, en caso de que ya estuviera preso.

Trigésima.—La decisión motivada de la sustitución íntegra de la pena privativa de libertad por la expulsión debe ser tomada, como norma general, en Sentencia. Sin embargo no se incurre en incongruencia omisiva si el sentido de la resolución judicial es, en aplicación del artículo 89.1 párrafo segundo, diferir la decisión a un momento posterior por la necesidad de acreditar aspectos relevantes concernientes a la situación administrativa del penado en España (documentación sobre la situación administrativa) y cuando no hay posibilidad de practicar prueba en el plenario sobre los datos, hechos o circunstancias que pudieran condicionar la expulsión cuando fueran alegados pertinentemente por el acusado o, en su caso, por cualquiera de las partes. Los presupuestos subjetivos y objetivos son los mismos que han de darse para el caso de que la decisión de sustitución de la pena en su totalidad haya sido adoptada en sentencia.

Trigésimo primera.—La decisión de expulsión sustitutiva mediante auto prevista en el párrafo segundo del artículo 89.1 CP exige la apertura de un incidente en la ejecutoria, correspondiendo la competencia para su tramitación al juez o tribunal que haya dictado la sentencia o, en aquellos territorios en que existan, a los Juzgados de Ejecutorias. Los autos dictados en éste trámite por el Juzgado de lo Penal serán recurribles en apelación y, en su caso, en queja (art. 766 LECrim) y los dictados por la Audiencia Provincial en suplica o en casación, pues —siempre que se trate se la sustitución integra de la condena—nos hallamos ante un pronunciamiento que, ex artículo 89.1 CP, puede ser considerado integrante de la propia resolución condenatoria [STS 531/2010].

Trigésimo segunda.—Cuando la expulsión acordada no pueda llevarse a efecto los Sres. Fiscales procederán conforme a los criterios generales establecidos para el resto de los condenados a penas privativas de libertad, en materia de suspensión de condena o sustitución de la misma por multa o trabajos en beneficio de la comunicad. Esto no obstante en aquellos casos en que la imposibilidad de materializar la expulsión se hubiera debido a una voluntad deliberadamente obstruccionista del penado extranjero concretada en actos de rebeldía, tal circunstancia habrá de ponderarse debidamente a la hora de optar por el cumplimiento de la condena en prisión.

Trigésimo tercera.—El vigente artículo 89 CP ha suprimido la prohibición expresa de aplicación a los penados extranjeros sin permiso de residencia de los beneficios legales contemplados en los arts. 80 (suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad), 87 (suspensión en los supuestos de drogadicción y alcoholismo) y 88 (sustitución de las penas privativas de libertad), por lo que en los supuestos en los que, a fin de no quebrantar en derecho a la vida privada y familiar del penado, el juez o tribunal hubiera decidido no sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español los Sres. Fiscales informarán a favor de la aplicación a los extranjeros en situación irregular de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (artículos 80 y 87 CP) o su sustitución de las penas de prisión (artículo 88 del CP) si fuera procedente conforme al régimen común. Esta posibilidad no cabrá en caso de que la no expulsión del territorio español se haya fundado en la naturaleza y circunstancias del delito.

Trigésimo cuarta.—La nueva regulación admite la expulsión como medida sustitutiva cuando el condenado ha sido clasificado en tercer grado penitenciario o tiene cumplidas las tres cuartas partes de la condena, aunque la pena que cumple sea inferior a seis años de privación de libertad. El legislador no admite otros supuestos distintos de sustitución parcial.

Trigésimo quinta.—Por imperativo legal sólo el Ministerio Fiscal, no las eventuales partes acusadoras, puede instar la expulsión sustitutiva parcial. Por regla general y con carácter preferente los Fiscales interesarán la expulsión en sus escritos de acusación provisional o en conclusiones definitivas cuando, de resultas de la instrucción o del juicio, puedan ser valorados y acreditados los requisitos objetivos y subjetivos de aplicación, ya se trate del enjuiciamiento de hechos que llevan aparejadas condenas inferiores, iguales o superiores a seis años de privación de libertad.

Trigésimo sexta.—Los Sres. Fiscales también podrán solicitar la expulsión en sustitución del último tramo de la condena cuando así se lo interese el propio condenado con informe de la DGIP sobre su cercana clasificación en tercer grado, o cuando resulte que está próximo a cumplir las tres cuartas partes de la condena y no hubiera circunstancias penitenciarias que lo impidieran, o porque hubieran llegado a conocimiento del Fiscal hechos o circunstancias relevantes que no pudieron ser tomadas en consideración en el momento de elevarse a definitivas las conclusiones provisionales.

Trigésimo séptima.—Los Sres. Fiscales se opondrán a que la expulsión sustitutiva parcial sea acordada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria Vigilancia como regla de conducta de la libertad condicional, pues la ley es clara al atribuir directamente la competencia al Juez o Tribunal sentenciador.

Trigésimo octava.—Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de prohibición establecido judicialmente, salvo que fuera sorprendido en frontera, en cuyo caso será objeto de devolución, habrá de cumplir las penas que fueron sustituidas sin que pueda considerarse la existencia de delito de quebrantamiento. Ha de considerarse que el art. 89-4 CP es una norma especial que fija las consecuencias del quebrantamiento de esta medida de seguridad, impidiendo la aplicación del artículo 468.2 CP.

Trigésimo novena.—En los casos de condenas anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010, el régimen aplicable al incumplimiento de la prohibición de entrada en España será el del texto derogado, de tal manera que si la prohibición de entrada se impuso antes del 23 de diciembre de 2010 y el penado vuelve a España vigente tal prohibición, la consecuencia jurídica será la de la devolución inmediata (expulsión en la terminología a legal) al país de origen y no el cumplimiento de la pena en España.

Cuadragésima.—La posibilidad abierta por la ley orgánica 5/2010 de expulsión en fase de ejecución no permite acordar la expulsión judicial en dicha fase a personas extranjeras ya sentenciadas antes del 23 de diciembre de 2010 en contra de su propia voluntad.



Cuadragésima primera.—El art. 89 CP se refiere única y exclusivamente a los extranjeros condenados a penas privativas de libertad. Cuando se trate de extranjeros condenados en juicios de faltas o procedimiento por delito a penas no privativas de libertad como multa o trabajos en beneficio de la comunidad, si se solicitase por la autoridad gubernativa la autorización para materializar la expulsión acordada y la causa es trasladada al Fiscal para dictamen, deberá informarse de que no existe obstáculo procesal a la materialización de la expulsión administrativa dado que tales condenas a penas no privativas de libertad caen fuera del ámbito del art. 89 del CP habiendo quedado por tanto expedita la vía administrativa, sujeta al control, en su caso, de la jurisdicción contenciosa.

Instrucción 1/2012

PRIMERA. El Nuevo Reglamento de Extranjería atribuye a la Fiscalía General del Estado la responsabilidad de coordinar el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados para el cumplimiento de las competencias que tiene atribuidas el Ministerio Fiscal por el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, en el ámbito de su función de garantía y protección del interés superior del menor.

SEGUNDA. Los datos imprescindibles para poder dar de alta a un menor en el Registro son la impresión decadactilar, la fotografía y la fecha de nacimiento.

TERCERA. En la Oficina del Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería, para velar por la integridad y exactitud del Registro, se llevará un Libro-Registro informatizado de seguimiento del Registro de MENAs con dos secciones. La primera, de Incidencias, recogerá todas las comunicaciones recibidas sobre cualquier anomalía, problema o disfunción apreciada en el funcionamiento o gestión del Registro, actuaciones practicadas y acuerdo adoptado. La segunda, de Seguimiento de los Decretos de Determinación de Edad dictados por el Ministerio Fiscal en aplicación del artículo 35 LOEX, en la que se anotarán todas las Diligencias Preprocesales incoadas a tal fin.

CUARTA. Los Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas dirigirán un requerimiento general a los órganos competentes sobre Servicios Públicos de Protección de Menores y Policías autonómicas para que cumplimenten la remisión de datos que obran en su poder sobre MENAs que deban acceder al Registro.

QUINTA. Corresponde al Fiscal Delegado de Extranjería la coordinación a nivel provincial del Registro MENAs, sin perjuicio de las competencias encomendadas a las Secciones de Menores –según las normas de reparto particulares de cada Fiscalía- en la tramitación de los expedientes de determinación de edad o en los procedimientos de repatriación y retorno de los menores extranjeros no acompañados, así como el traslado de los datos precisos a la Oficina del Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería, para que éste pueda cumplir sus funciones respecto del Registro de MENAs.

SEXTA. Cuando, con motivo de sus actuaciones, cualquier Fiscal tenga conocimiento de la implicación de un MENA en un hecho delictivo, oficiará a la Policía para que ésta compruebe si el menor se encuentra debidamente registrado en la Base de Datos. En el caso de que el menor no estuviera registrado, comunicará esta circunstancia al Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería y a la Brigada Provincial de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía, por medio del Delegado Provincial de Extranjería de su territorio, con la finalidad de que se pueda iniciar el proceso de constancia de estos datos en el Registro. Lo mismo hará si le es notificada cualquier resolución judicial que se pronuncie sobre esta materia, especialmente si en ella se procede a la determinación judicial de la edad de un MENA implicado en un hecho delictivo.

SÉPTIMA. Todos los Fiscales, de conformidad con el Convenio de Uso de ADEXTRA, tendrán acceso permanente al Fichero Nacional informático a través de intranet Fiscal.es. por medio de una clave personal e intransferible a los solos efectos de facilitar su función de tramitación de los expedientes de determinación de edad o para su intervención en los procedimientos repatriativos de menores del artículo 35 LOEX.



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