domingo, 30 de septiembre de 2012

Mobbing o acoso laboral: prueba y responsabilidad civil


Mobbing o acoso laboral: prueba y responsabilidad civil



Gracias a los mensajes que algunos lectores del blog me mandan y a la función de búsqueda interna que este tiene, que avisa de las palabras usadas en google para acceder al blog y que revelan muchas conjunciones de mobbing y Guardia Civil, mobbing y universidad, mobbing y secretarios judiciales y otras similares es por lo que me animo a escribir este nuevo post con la intención de ayudar a las víctimas de esta situación y aportar datos que, esperemos, puedan ser de ayuda.

Dejamos sentado que el lector conoce ya nuestra anterior entrada (http://www.enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2012/07/mobbing-o-acoso-laboral-concepto-y.html ) acerca de qué se conoce como mobbing para poder entrar en cómo se prueba el mismo.

Nota previa (¿En dónde nos metemos?):
Debemos recordar que la situación de acoso laboral puede ser enjuiciada ante las cuatro jurisdicciones ordinarias dependiendo del caso concreto:

1) Laboral: Para el caso de que nos encontremos ante un trabajador de la empresa privada. Curiosamente y pese a que estoy absolutamente convencido de que el acoso a funcionarios es mucho mayor en términos estadísticos, la jurisdicción social es con creces la que más condena. Y esto debería ser muy significativo por dos razones: A) Porque ahora mismo el empresario lo tiene más fácil que nunca para directamente despedir al trabajador, con lo que nos encontramos ante auténticos energúmenos que prefieren la tortura a deshacerse del trabajador rápida e indoloramente. B) Porque la jurisdicción contencioso-administrativa apenas tiene pronunciamientos condenatorios existiendo evidentes campos de abono gracias al feudalismo de sus instituciones como son la Universidad, las fuerzas policiales y muy particularmente la más relacionada con el campo, Justicia, Sanidad y la enseñanza en general.

2) La contencioso-administrativa: Para el caso de que el funcionario sea la víctima.

3) La penal: Por si la víctima denuncia criminalmente los hechos por la vía del art. 173 Cp.

4) Civil: Esta es residual, para ciertos contratos que ni son laborales ni administrativos, como son los mercantiles, en los que las altas cláusulas de rescisión  pueden llevar al mandante a atormentar a la víctima con la esperanza de que prefiera irse por su propio pie. Recordemos, por ejemplo, que los grandes despachos de abogados siguen usando, para mí ilegalmente, esta fórmula de contratos mercantiles con la finalidad de sustraer derechos laborales a sus empleados.

Recomendación: Aquí, más que nunca, lo prioritario es encontrar un muy buen abogado. Ya la materia es compleja como para encargársela al abogado generalista que normalmente no ha visto un pleito de estas características. Del examen de las dos siguientes circunstancias, nunca explicitadas pero 100% reales, seguro que nos convencemos:

1) El Fiscal: En los procedimientos de protección de derechos fundamentales es obligatoria la intervención del Ministerio Fiscal. Ahora bien: A) El Fiscal carece, salvo puntuales y honrosas excepciones, de conocimientos específicos en derecho laboral y/o administrativo y, por descontado, todavía menos en esta peculiar materia. Esto se debe a que ya en la oposición todo el derecho laboral y administrativo queda reducido a una pregunta del último examen que además suele ser abreviada dado que el opositor para entonces está sin tiempo. En el periodo de prácticas la formación que se da es mínima. Y en la práctica casi todos los veteranos huyen de ambas jurisdicciones al ser pleitos “largos” o “aburridos”, lo cual no deja de enmascarar el simple desconocimiento en la materia.

2) Los Jueces: Que a uno el Fiscal le dé la razón o se la quite le tiene que importar poco en las jurisdicciones social y contenciosa, dado que ni mucho menos es tan relevante como si fuese en la penal. El problema radica en que los compañeros del Poder Judicial gozan de las mismas carencias en cuanto a preparación previa como opositores y, según se me ha contado, en su Escuela. El problema viene cuando los órganos jurisdiccionales se encuentran en la capital de provincia y es la jugosa escapada del miserable pueblo en el que se ven encerrados en sus primeros destinos. Así como sería impensable que un médico pasase, por ejemplo, de otorrino a cardiólogo, eso en Justicia sí es posible y no son pocos, ni mucho menos, los casos en los que un Juez o Magistrado cambia de orden jurisdiccional con una nula preparación. Y como muestra un ejemplo:


Sentencia en la que el TSJ en este caso de Madrid y en vía contencioso administrativa viene a decirle al Juez unipersonal:

“FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : El Auto aquí apelado es un claro exponente de desconocimiento de las normas que regulan el proceso y que son de inexcusable cumplimiento.”

Y esto, por mucho que se pretenda ocultar, es el pan nuestro de cada día. Nótese que el reproche se lo hace la Sala por una cuestión de procedimiento. Si el Juez unipersonal desconoce el procedimiento imagínese el lector el churro de sentencia que espera al final del proceso.

La conclusión: El acosado se juega muchísimo como para esperar que haya una conjunción astral que le otorgue un buen juez y fiscal en el asunto, con lo que es sumamente recomendable buscar un buen abogado, con experiencia, que le asesore y que dé mascada toda la prueba y todas las alegaciones al órgano jurisdiccional.

La prueba



Hay que distinguir los tres grandes tipos de prueba, las reglas de carga de la prueba y siempre teniendo en cuenta que no hay un acoso laboral “Standard” puesto que lo que para un trabajador puede ser recibir insultos constantemente, para otro lo puede ser que se le impongan cargas de trabajo desproporcionadas al resto de los compañeros, turnos nocturnos ilegales, condiciones de trabajo penosas o insalubres, etc.

La carga de la prueba (¿Quién debe probar el acoso?):
Jurisdicción civil: El demandante.
Jurisdicción penal: El denunciante/querellante.
Jurisdicción contencioso-administrativa: El funcionario.
Jurisdicción laboral: El trabajador debe dar un principio de prueba de la situación vulneradora de derechos fundamentales, si bien el empresario tiene que acreditar que esas medidas se adoptaron al amparo de alguna norma y justificadamente en el caso concreto. Esta inversión de la carga de la prueba no debe llevar a engaños; pese a que puede ser suficiente para la condena por acoso laboral, también un contraindicio tenue puede llevar a la absolución de la empresa.
Recomendación: En Derecho y más en estos asuntos, lo importante es descargar toda la artillería de prueba. Todo argumento de nada sirve si no queda incorporado a la demanda y acreditado pese a que no se tenga la obligación en el procedimiento laboral.

Prueba testifical:
Testigo puede ser cualquier persona, desde compañeros de trabajo a personas que pasaban por allí (por ejemplo: en el momento de estar atendiendo en un establecimiento que el jefe lo insulte a uno en presencia de los clientes). Desde luego, es más fácil contar con testigos entre los funcionarios, que menos se juegan, a en los pleitos laborales que podrían ser despedidos, sancionados, etc después (sin perjuicio de que sea de aplicación http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/search/label/Indemnidad ). Se debe buscar siempre que sea posible el testigo directo como referencia para el acto del juicio puesto que al ser vistas orales donde se ventila el asunto una persona ajena al problema acosador-acosado que pueda hablar de las vejaciones, de las condiciones laborales, etc es lo que más impresiona a primera vista. También es bueno para acreditar una forma de acoso bastante habitual, que ya he visto en pleitos en los que he intervenido en al menos 3 ocasiones, consistente en desposeer de funciones al trabajador (Tenerlo de brazos cruzados todo el día para que se sienta ninguneado).

Prueba documental:
Aquí cabría hablar de cualquier documento pero debemos recordar que ese término, el documento, se debe entender de forma amplia. Aquí cabe entender desde cuadrantes de trabajo que demuestren que un trabajador tiene el doble de trabajo, o más, que el resto de personas de su grupo con idéntica función, a vídeos, fotografías o grabaciones de cualquier tipo que demuestren insultos, agresiones, condiciones de trabajo insalubres, nocivas o peligrosas.
Por si cabe alguna duda y quien lea esto no es jurista, recordamos que toda grabación en cualquier soporte en la que una de las partes es consciente de su grabación es lícita salvo vulneración de la intimidad.

Prueba pericial:
Trascendental si ha afectado a la salud del trabajador. Debemos recordar que para hablar de peritos en sentido estricto no vale cualquier documento escrito que señale una enfermedad o su medicación por estrés, trastornos adaptativos, depresiones, etc. sino que es necesaria la prueba pericial o lo que es lo mismo, que un médico de la especialidad (en el caso de haber tenido consecuencias físicas), psiquiatra o psicólogo homologado por su correspondiente colegio profesional realice un informe y lo defienda en juicio.
Nota: El informe por nada del mundo debe señalar que la enfermedad es consecuencia del trabajo sino simplemente la existencia en sí misma de la enfermedad puesto que es el médico no puede peritar algo que no ha visto. Ejemplo de razonamiento judicial: El perito dice que la depresión viene del trabajo -> El perito no ha estado en la sede del trabajo -> El perito perita cosas que no ha visto -> El informe carece de objetividad y lo ha dado porque el demandante le ha pagado.

Tácticas procesales

Quien redacta esto considera que la frase de que “lo importante es participar” la dijo un perdedor. En Justicia y más cuando uno se juega su vida y su integridad física y moral, no caben las concesiones.
Como pequeño “truco casero” considero que la víctima de un acoso laboral debe usar en su demanda una doble vía:
1) Denunciar el acoso laboral en la jurisdicción que proceda como concatenación de actos continuados en el tiempo (recordemos que para que se entienda concurrente el mobbing/acoso laboral/acoso moral es necesario que haya persistencia en el tiempo y no un roce puntual).
2) Denunciar, cumulativamente, cada acto individual en la misma demanda. Esto es importantísimo. En no pocas demandas se ha dicho que había acoso laboral y se ha denegado el mismo pero, sin embargo, se han reconocido victorias menores. Ejemplo: En cierta sentencia que leí, un médico de cierto hospital de La Coruña denunció el acoso laboral de su jefe de servicio y decía, entre otras cosas, que no se le había permitido integrarse en el servicio de guardias. En otra sentencia, en este caso de Madrid, un médico con una gran experiencia fue postergado del servicio de cirugía frente a otros médicos con 20 años menos de experiencia. Lo que el Juez no te da como mobbing, que te lo dé como vulneración simple del derecho a la igualdad, a la integridad o a la dignidad.

La responsabilidad civil



¿Qué lleva a un Juez a dar 3.000 € de indemnización, mientras que a otro por un caso idéntico 18.000 €? Es la eterna pregunta que surge en los tratados de daños morales y que no está resuelta ni por la jurisprudencia ni por la ley.

Criterios:
Debemos tener en cuenta que no todos los casos son iguales y, además, en buena medida pasan por si el trabajador ha padecido, como parte del proceso, alguna enfermedad y se ha acreditado judicialmente.

Criterio 1:
El acosador debe pagar tanto como un sueldo (bruto) y como tiempo ha durado el acoso. Ejemplo: El acoso ha durado 17 meses y así se ha probado y el trabajador cobra 1.500 € brutos; la indemnización sería de 17 x 1.500 €.
Este criterio se puede encontrar:
Criterio seguido por S. del Juzgado de lo Contencioso nº 18 de Madrid de  24-X-2003, S. del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Las Palmas de 22-VI-2003, S. del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Santa Cruz de Tenerife de 28-II-2002 (Letrado del Consejo Consultivo Canario), S. Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid de 18-III-2002, S. del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Vitoria de 21-II-2009, STSJ País Vasco (Social) de 6-VI-2004, S Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol de 19-V-2005, Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia de 21-IV-2005, STSJ Cataluña de 15-VII-2002 que ratifica la del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona de 15-III-2001, S del Juzgado de los Social de Sabadell de 25-I-2003 confirmada por su TSJ, S TSJ País Vasco de 6-VII-2004 (Sección Quinta, Social), STSJ País Vasco de 25-I-2005, confirmatoria de otra del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 4-VI-2004, S. Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid de diciembre de 2005, S Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de 10-III-2006, S Juzgado de lo Contencioso nº 17 de Madrid, confirmada por Sentencia del TSJ de Madrid de 28-III-2006, S TSJ Madrid (Social) de 24-IV-2006 por los 15 meses de acoso, S. De la Audiencia Nacional (Contencioso) de 11-X-2006, STSJ Castila la Mancha de 31-X-2011, S. del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid de 2-X-2006, S. del Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona de 18-II-2010, S TSJ de Cantabria de 12-XII-2005 con auto aclaratorio de 12-I-2006 que expresamente señala:
El art. 15 de la Directiva 2000/43 dispone que entre las sanciones que se pueden establecer en caso de incumplimiento de las normas nacionales dadas en aplicación de la directiva se encuentra la indemnización. En iguales términos se expresa el art. 17 de la Directiva 2000/178.
La trasposición se ha realizado a través de la ley 51/2003, de 2 de diciembre y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre. Según el art. 18.2 de la Ley 51/2003, “la indemnización o reparación a que pueda dar lugar la reclamación correspondiente no estará limitada por un tope máximo fijado a priori. La indemnización por daño moral procederá aún cuando no existan perjuicios de carácter económico y se valorará atendido a las circunstancias de la infracción y a la gravedad de la lesión”. La Ley es trasposición parcial de Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre (LCEur 2000,3383)”

Se recuerda, añadidamente, que el art. 123 de la Ley de la Seguridad Social establece de forma clara que
“1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.”
Asimismo, en el ámbito del derecho laboral debe recordarse que se unen, de un lado, la indemnización que se otorga siempre por despido improcedente (aunque no se haya dado el mismo) y, por el otro, la indemnización añadida por daños morales.

Este último precepto citado lo aplica el propio TSJ de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1ª en la reciente sentencia de 25-I-2012 con remisión a otras.
Además, fuera del importante compendio jurisprudencial aportado, cabe añadir las siguientes notas:
Nuestro TC ha establecido en su STC 14 de diciembre de 1992 (RTC 1992, 223) en criterio seguido por las SSTC de 25-III-1993, 24-V-1994, 15-XII-1997, 26-VI-2000 y 30-IX-2003 (RJ 1993/2237, 1994/3737, 1997/8978, 2000/5309, 2003/6448) “que el prestigio y la propia consideración profesional han de reputarse incluidas en el núcleo protegible y protegido constitucionalmente del derecho al honor”.
El TS ha establecido que “acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente” (9-VI-1993, Ar. 4553), en consonancia con la interpretación del TEDH del art. 50 del Convenio Europeo para la protección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales.

Criterio 2:
Indemnización conforme al baremo de tráfico.
Este criterio pasaría por indemnizar no en función del sueldo sino en base al baremo de tráfico, siempre en función del día de origen del acoso al del juicio. Sin embargo esto plantea algunos problemas: 1) Que el trabajador no haya esperado mucho a denunciar los hechos y, por tanto, aún no haya caído en la enfermedad profesional. 2) Que en el momento de celebrarse el juicio la enfermedad del trabajador persista.

Quiero que este artículo sirva como homenaje a cierta persona, perteneciente a una de las dos grandes y meritorias fuerzas policiales de este país. El mismo, suboficial y jefe de un grupo de cuatro personas, había resuelto infinidad de homicidios, asesinatos y desapariciones de personas durante más de diez años. Una persona que no quiso promocionar profesionalmente por seguir en su unidad. Una persona que prescindió de fiestas, fines de semana y de muchos de sus derechos laborales más elementales por su trabajo y su deber como funcionario. Su llegada a la cincuentena coincidió con la aparición de un oficial y un suboficial imberbes cuyo único mérito fue haber pasado por una academia (West Point la conocen en su argot). Tras sucesivos desplantes, siendo yo testigo directo de alguno de ellos, perdió la “confianza” y fue cesado. Se le cambió de su unidad con sus cuatro subordinados y sus homicidios a llevar una estafa de cuenta km de coches. De 13 años, mínimo, en homicidios a llevar estafas; de una segunda planta con sus dependencias a un cuchitril en un subterráneo. Sin ventana a la calle. En una dependencia de las utilizadas para ruedas de reconocimiento (se ve desde fuera pero el que está dentro no ve a los que están fuera), a lado de los calabozos (viéndole al pasar hasta el último chorizo y no viendo él desde fuera). Curiosamente “pierde la confianza” aquí para esa función y le dan exactamente el mismo puesto en su nueva ciudad, a la que se ha tenido que trasladar, como decimos, pasados los cincuenta años.

Como diría el clásico, toda exégesis eludo.



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jueves, 27 de septiembre de 2012

¿Es delictivo convocar un referéndum secesionista?


¿Es delictivo convocar un referéndum secesionista?



Esta es la pregunta que muchos se están realizando en las últimas semanas. ¿Puede una Comunidad Autónoma española convocar un referéndum? ¿Bajo qué condiciones? ¿Hay responsabilidad penal para sus responsables?

Las respuestas deben ser buscadas, para empezar, en la propia Constitución.

Nuestra Carta Magna tiene las siguientes previsiones:
Art. 62 c): Le corresponde convocarlo al Rey en los casos previstos en la propia Constitución.
Art. 92 CE: Párrafo 1) Posibilidad que no obligación de someter a referéndum cuestiones de trascendencia. 2) Convocatoria por el Rey, a propuesta del Gobierno oído el Congreso (ojo, no el Senado, una prueba más de lo superflua de esa Cámara). 3) Se regulará por Ley Orgánica.
Art. 149. 1. 32 CE: La competencia de autorización de la convocatoria de referéndum es estatal y no autonómica.
Art. 151 y 152 CE: Referéndum para la constitución de las Comunidades Autónomas y otros entes administrativos.
Art. 167 y 168 CE: Cuestiones relativas al referéndum en el caso concreto de reforma constitucional.

Su regulación concreta y actual pasa por la LO 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulación de las distintas modalidades de referéndum. Importante, su art. 11 establece la supletoriedad de la LO del Régimen Electoral General.

De lo anteriormente expuesto hay varias notas a tener en cuenta:
1) Que la competencia en todo caso es del Estado y nunca de la Comunidad Autónoma tanto por la previsión expresa del art. 149. 1. 32 CE como por la tácita cuestión de que una Comunidad Autónoma no puede aprobar Leyes Orgánicas y, por tanto, no puede regular el referéndum (92. 3 CE).
2) Como consecuencia lógica de lo anterior toda convocatoria de referéndum que provenga de un ente administrativo inferior al Estado (Comunidad Autónoma, Municipio, Isla, Área Metropolitana, Comarca, Mancomunidad, etc) es flagrantemente inconstitucional.

Ahora bien, ¿qué respuesta da el Código penal?

Nota histórica: En la época de la presidencia del Gobierno de Aznar se aprobó un delito concreto que era el de la convocatoria ilegal de referéndum. Este delito, sin embargo, fue expresamente derogado en el primer mandato del presidente Rodríguez Zapatero. ¡Gracias de gobernante! ¿Se irán de rositas?

No está todo perdido. Para empezar tenemos el art. 404 Cp que regula el delito de prevaricación:
“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.”

Debe entenderse como delictivo el acto administrativo del Gobierno o Parlamento que promueva la creación de la ley de referéndum concreta y el acto de firma del mismo. Asimismo mientras no vaya la firma del Rey o del Príncipe Heredero, con su correspondiente refrendo ministerial, carece de toda validez.

El problema: Sólo prevé una pena de inhabilitación con lo que ni siquiera se puede pedir la prisión provisional.

El delito de rebelión; Arts. 472 y ss del Código penal: No directamente aplicable al exigir violencia, que no concurrirá, a priori, al ser una convocatoria pacífica.

Usurpación de atribuciones; Art. 506 Cp:
“La autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años.”

Las penas, como se puede ver, en cualquier caso son ridículas, dejando para más INRI la competencia en el TSJ de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Algunas consideraciones añadidas:
Esto en un país decente jamás estaría pasando si no fuese por la debilidad moral de los gobernantes de nuestra mal llamada democracia que en realidad es una partitocracia. Ya la sóla provocación, conspiración o proposición de llegar a este punto debería ser delito expresamente regulado y se ha venido favoreciendo por múltiples factores de sobras conocidos y alimentados por políticos mediocres que, ansiando perpetuarse en el poder, han aceptado todo tipo de chantajes de partidos autonómicos. Nuestra Ley Orgánica Electoral General es motivo, para mí, de profunda vergüenza nacional, que permite como la casta política se autoperpetúe como el más férreo de los gremios del Renacimiento a base de listas cerradas barriendo a otros partidos nacionales fuera de los dos mayoritarios que, teniendo más votos que los autonómicos, sin embargo tienen infrarrepresentación legislativa.

Mientras socialmente se está avanzando en muchas materias, no siempre lo deseable pero siempre mejor que nada, como puede ser la plena integración de la mujer en el mercado laboral, el respeto a la misma y su protección, el de la infancia, el de las personas enfermas y/o con alguna minusvalía, incluso la homosexualidad y otras circunstancias individuales y sociales, sin embargo la política española desde ambos bandos mayoritarios sólo se ha centrado en dividir a la ciudadanía en asuntos objetivamente triviales quedando en un estado absolutamente inexpresivo, falto de defensa de lo español y donde ideas como esta de división son alimentadas por unos y permitidas desde hace 30 años por otros.

Por último y desde una perspectiva civil, recordamos que cuando una persona se independiza, normalmente de sus padres, abandona el piso y lo que hay en él. Aquí lo que se pretende es pagar todo el derroche de sus políticos que tienen para embajadas y televisiones y no para apagar sus incendios o a sus médicos.

Por cierto ¿son estos los que tendrían preferencia sobre mí para votar el referéndum por vivir allí?




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martes, 18 de septiembre de 2012

¿Feliz año nuevo judicial? Los Reyes Magos nos traen las tasas judiciales


¿Feliz año nuevo judicial? Los Reyes Magos nos traen las tasas judiciales
o
¿Dónde está mi derecho a la segunda opinión jurídica?



Hoy, 18 de septiembre, se celebra el año nuevo judicial. A falta de turrones por el desplazamiento respecto a la fecha del cambio de año natural, se celebra todos los años un acto presidido por el Rey que da un discurso, el Presidente del CGPJ y el Fiscal General del Estado que dan los suyos y donde, en general, después de leer prolijas estadísticas y algunos discursos más o menos soporíferos se acaban frotando todos la espalda señalando lo bien que va la Justicia, se hacen las fotos de rigor y finalmente se dispersan.

Ahora bien, como siempre he considerado a la Justicia como un sector de cuidado prioritario debo señalar algunas cuestiones que muy probablemente van a ser omitidas en el día de hoy. Y, efectivamente, la Justicia debe ser tan mimada como la Educación, que se usa hasta aproximadamente los 23 años, la Sanidad, que todos usamos pero nunca consigue eliminar lo inevitable, la muerte, ya que todos, antes o después, pasamos por algún litigio y este, además del dinero, puede acabar con algo mucho más importante para nosotros, siendo la salud mental.

Estamos a casi un año del momento en el que el actual Ministro de Justicia tomó posesión de su cartera y lo cierto es que con mayoría absoluta la ha rentabilizado de tal manera que ha sacado adelante lo siguiente:

- Ley de mediación civil y mercantil.
Unas declaraciones sobre un nuevo retoque del aborto.
Unas declaraciones sobre la necesidad de trabajar en agosto (ya hablamos de esto en http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2012/09/bromas-legales-iii-el-viaje-en-el.html ).
Un buen número de indultos (ya hablamos de ellos, también, en http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2012/08/bromas-legales-ii-el-indulto.html ).
Y ahí queda todo.

Es cierto que mi falta de fe en la política y más todavía en la dictadura encubierta de nuestro bipartidismo me hace perder la confianza  en los “progresos” emanados del Parlamento, pero el BOE no engaña. Nuestro país ha gozado de ciertos Ministros de Justicia de cuyas habilidades y conocimiento francamente debo dudar. Desde J. A. Belloch (que se pronuncia como se lee y no Bellok, ni Belloq, al menos en Teruel de donde es oriundo) Juez que apenas pisó la magistratura y nos dejó esperpentos como la Ley del Jurado o nuestro Código penal de la “democracia” y del que aún a nadie he oído hablar bien (del texto), otros Ministros como Caamaño que no llegó a aprobar nada relevante, Bermejo que no gozó precisamente del cariño del funcionariado, etc. En definitiva, sólo se ha sacado adelante en los últimos años la LEC (año 2000), la LJCA (1998) y la laboral de 2011 que no deja de ser una copia con pequeños retoques de la anterior, hasta el punto de que respeta el orden de los artículos.



Sin embargo hay algo de lo que debe hablarse y no es causa de broma: las tasas judiciales.
Ya se puede leer en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados (http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-18-1.PDF )
Como principales novedades tendríamos las siguientes:
- Más tasas por ejercitar derechos básicos de una democracia, alcanzando los 1.200 € para una casación y 800 € para una apelación, salvándose sólo la jurisdicción penal, los procedimientos de derechos fundamentales y los no dispositivos. El importante es el artículo 7.
- Recorte de las posibilidades de los justiciables para satisfacer sus expectativas.
- Recorte de ingresos para abogados y procuradores que verán como los recursos se reducen drásticamente (otros dos gremios a los que se quiere hacer notar la crisis).

Ahora para no contar una fábula vamos a adjuntar una sentencia muy breve pero tremendamente ilustrativa:
Sentencia en la que el TSJ en este caso de Madrid y en vía contencioso administrativa viene a decirle al Juez unipersonal:
“FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : El Auto aquí apelado es un claro exponente de desconocimiento de las normas que regulan el proceso y que son de inexcusable cumplimiento.”
Pues bien imaginemos que ahora el ciudadano para recurrir esa aberración de auto tiene que pagar 800 € y aunque sabe que tiene toda la razón su abogado, 800 € es mucho dinero. Se obligaría a un ciudadano que se considera violentado, en este caso por la Administración a aflojar 800 € preventivamente, por un error palmario del Juez.

Nunca estaremos a favor de institucionalizar, como hará esa ley, la única instancia, porque el error judicial siempre puede aparecer, más o menos provocado, por no hablar del desconocimiento ante leyes nuevas que puede darse en los órganos de Justicia.

Guste o no, Justicia es como el Ejército, necesaria y deficitaria, pero es un servicio que se debe mimar con normas nuevas (no como la LECRIM o el Código de Comercio del siglo XIX por poner algunos ejemplos) y no estar siempre pensando en hacer caja, cuando pueden suprimir TV públicas, embajadas, etc. Porque siempre en Justicia se están dando palos de ciego y no resolviendo los problemas en su origen.



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domingo, 16 de septiembre de 2012

Conciliación penal, presente y futuro (Propuesta de lege ferenda)


Conciliación penal, presente y futuro
(Propuesta de lege ferenda para evitar costes innecesarios)



Debemos destacar, en primer lugar, que en España no cabe hablar con propiedad de la “mediación” penal. Esto es así por las singulares especialidades de nuestro procedimiento penal, donde en muchos casos no existe una víctima identificable que pueda ejercitar la acción penal (por ejemplo sobre la falsedad de un pasaporte) o bien no la desee ejercitar por sí mismo, delegando su resultado a la actuación de diversas administraciones (Ministerio Fiscal, Abogacía del Estado, Letrado de la SS, cuerpos letrados autonómicos o locales).

La mediación, partiendo de la participación del Ministerio Fiscal en la práctica totalidad de los procedimientos por delito en nuestro país, carece de la finalidad que sí podría tener en otros ámbitos, como el civil, el mercantil o el laboral, por no hablar del carácter indisponible de la acción penal, con la excepción de las conductas de mínima entidad previstas en la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal del menor (art. 19 LO 5/2000).

Lo que sí existe en nuestra legislación es la posibilidad de la conciliación a través de la más comúnmente conocida conformidad. La conformidad se encuentra específicamente prevista en los siguientes artículos:
Para el sumario ordinario (LECRIM), art. 655:
Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carácter correccional, al evacuar la representación del procesado el traslado de calificación podrá manifestar su conformidad absoluta con aquella que más gravemente hubiere calificado, si hubiere más de una, y con la pena que se le pida; expresándose además por el Letrado defensor, si esto no obstante, conceptúa necesaria la continuación del juicio.
Si no la conceptúa necesaria, el Tribunal, previa ratificación del procesado, dictará sin más trámites la sentencia que proceda según la calificación mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor que la solicitada.
Si ésta no fuese la procedente según dicha calificación, sino otra mayor, acordará el Tribunal la continuación del juicio.
También continuará el juicio si fuesen varios los procesados y no todos manifestaren igual conformidad.
Cuando el procesado o procesados disintiesen únicamente respecto de la responsabilidad civil, se limitará el juicio a la prueba y discusión de los puntos relativos a dicha responsabilidad.

Deben tenerse en consideración también los arts. 688 y ss LECRIM, que simplemente describen la forma en que se realiza.

Para el procedimiento abreviado (LECRIM), art. 787:
1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.
2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.
3. En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio.
4.  Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.
También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición.
5. No vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal.
6.  La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta.
7.  Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.
8.  Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.

Para el procedimiento de juicio rápido (LECRIM), art. 801:
1. Sin perjuicio de la aplicación en este procedimiento del artículo 787, el acusado podrá prestar su conformidad ante el juzgado de guardia y dictar éste sentencia de conformidad, cuando concurran los siguientes requisitos:
1.              Que no se hubiera constituido acusación particular y el Ministerio Fiscal hubiera solicitado la apertura del juicio oral y, así acordada por el juez de guardia, aquél hubiera presentado en el acto escrito de acusación.
2.              Que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años.
3.              Que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión.
2. Dentro del ámbito definido en el apartado anterior, el juzgado de guardia realizará el control de la conformidad prestada en los términos previstos en el artículo 787 y, en su caso, dictará oralmente sentencia de conformidad que se documentará con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, en la que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código penal. Si el fiscal y las partes personadas expresasen su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia y, si la pena impuesta fuera privativa de libertad, resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución.
3. Para acordar, en su caso, la suspensión de la pena privativa de libertad bastará, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 81. 3 del Código penal, con el compromiso del acusado de satisfacer las responsabilidades civiles que se hubieren originado en el plazo prudencial que el juzgado de guardia fije. Asimismo, en los casos en que de conformidad con el artículo 87. 1. 1 del Código penal sea necesaria una certificación suficiente por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado de que el acusado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin, bastará para aceptar la conformidad y acordar la suspensión de la pena privativa de libertad el compromiso del acusado de obtener dicha certificación en el plazo prudencial que el juzgado de guardia fije.
4.  Dictada sentencia de conformidad y practicadas las actuaciones a que se refiere el apartado 2, el Juez de guardia acordará lo procedente sobre la puesta en libertad o el ingreso en prisión del condenado y realizará los requerimientos que de ella se deriven, remitiendo el Secretario judicial seguidamente las actuaciones junto con la sentencia redactada al Juzgado de lo Penal que corresponda, que continuará su ejecución.
5. Si hubiere acusador particular en la causa, el acusado podrá, en su escrito de defensa, prestar su conformidad con la más grave de las acusaciones según lo previsto en los apartados anteriores.

Finalmente, para el Jurado: art. 50. 1 y 2 LOTJ
1. Igualmente, procederá la disolución del Jurado si las partes interesaren que se dicte sentencia de conformidad con el escrito de calificación que solicite pena de mayor gravedad, o con el que presentaren en el acto, suscrito por todas, sin inclusión de otros hechos que los objeto de juicio, ni calificación más grave que la incluida en las conclusiones provisionales. La pena conformada no podrá exceder de seis años de privación de libertad, sola o conjuntamente con las de multa y privación de derechos.
2. El Magistrado-Presidente dictará la sentencia que corresponda, atendidos los hechos admitidos por las partes, pero, si entendiese que existen motivos bastantes para estimar que el hecho justiciable no ha sido perpetrado o que no lo fue por el acusado, no disolverá el Jurado y mandará seguir el juicio.

Pues bien, como se puede ver, el régimen legal consiste en que tras hablar acusación/es con defensa/s a la puerta del Juzgado, siempre que la pena no sea superior a 6 años de prisión (en juicios rápidos 3 años) o 10 de cualquier otro tipo, por ejemplo inhabilitaciones, el Juez dicta la sentencia de conformidad.

Ahora bien, este es el legal, puesto que en la práctica forense se está imponiendo un criterio por el que se conforma cualquier tipo de delito, sea cual sea la pena que se haya pedido. Esto es así porque antes, y hasta no hace mucho, se escenificaba un teatrillo, por lo demás un tanto ridículo, para cumplir la ley.  Imaginemos un detenido en Barajas al que se le incautan dos kilogramos de cocaína, se le observa recogiendo la maleta, la reconoce como suya y la droga va en una doble cubierta. Es un caso que carece de defensa, pero que obligaba, por ser la pena siempre superior a 6 años de prisión, a celebrar un juicio en el que entraba todo el mundo y se formulaban dos preguntas para cubrir el acta. Desde hace poco tiempo, tanto la Audiencia Nacional como las Provinciales, que han seguido el mismo criterio, prescinden del formalismo de los artículos citados, permitiendo cualquier tipo de conformidad en cuanto a la pena solicitada por la más grave de las acusaciones formuladas.

Protocolo de conformidades
El 1-IV-2009 se suscribió un acuerdo entre el Consejo General de la Abogacía Española y la Fiscalía General del Estado que se ha plasmado en cuanto a la Fiscalía en la Instrucción 2/2009 de la Fiscalía General del Estado. La idea, en sí misma, era muy buena; la creación de un turno de conformidades designando un fiscal determinado para las conformidades y dando pautas precisas para evitar así las notificaciones a todos los testigos y peritos que tendrían que acudir al juicio.
La realidad es que salvo en determinadas ciudades, hechas ciertas consultas de corroboración, el Protocolo no se está cumpliendo. Desde luego quien esto firma puede corroborar que ni las Fiscalías han designado fiscales únicos para realizar las conformidad y que los abogados suelen esperar a la misma mañana del juicio para entrar a dialogar si buscan la conformidad o no.

Propuesta de lege ferenda
Algo absolutamente evidente es que debe acabarse ya la sangría de esfuerzo para los Juzgados y para los particulares por la falta de sensibilidad de todas las partes procesales para atajar este problema.
Para los Juzgados: 1) Porque de establecerse un mecanismo eficiente y previo a la apertura del juicio oral, se ahorraría tiempo, y no poco, a los notificadotes, que podría ser utilizado para otras cuestiones. 2) El coste en sí mismo de las notificaciones: papel y  gasto de taxi/chófer autonómico.
Para los testigos y peritos: 1) Respecto a las fuerzas policiales, al ser evidente que si no deben inútilmente aguardar a la puerta del Juzgado, podrán dedicarse a las funciones que le son propias. 2) Para los testigos particulares, al no perder toda una mañana también en vano, la ventaja sería obvia. 3) Asimismo saldrían beneficiados los peritos de todo tipo, por las razones ya expuestas.
Pero es que incluso para las partes procesales resultará ventajoso el cambio propuesto en el párrafo siguiente: 1) El abogado de la defensa y el de la acusación particular acaban con el pleito antes, con lo que pueden adelantar su cobro y despejar su agenda. 2) Incluso para el Ministerio Fiscal sería beneficioso, ya que no se perdería  tiempo en estudiar un asunto cuyo juicio no se acaba celebrando, y por motivos evidentes de agenda al poder elaborar cuadrantes de servicio más pragmáticos. En una mañana en la que la mayoría de los juicios quedan conformados, es muy posible que el Fiscal de un juicio para el que se le habían reservado 45 minutos, por poner un ejemplo, este invierte sólo cinco en la conformidad, viéndose obligado a esperar al siguiente, del que ignora  si la defensa pretenderá la conformidad.
Por todo ello sería conveniente, ya que se está en fase de elaboración de una Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se crease una fase procesal específica, una vez concluida la instrucción, para que el acusado se conformase ante el órgano de instrucción, siendo fase preclusiva o, lo que es lo mismo, que, si no se diese la conformidad en la misma, ya se abriese juicio oral sin posibilidad de conformidad ante el Juzgado de lo Penal o ante la Sala. La preclusividad es necesaria porque el procedimiento laboral ha demostrado que, mientras exista la posibilidad de acuerdo previo al juicio, esta fase pierde todo su sentido, al no usarla nadie. De esta manera se conseguiría que sólo se señalasen juicios, con los imprescindibles gastos que conllevan, una vez que las partes hubieran hablado y, a pesar de ello, no hubiera posibilidad de acuerdo entre ellas.



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