sábado, 2 de febrero de 2013

Conclusiones de la Circular 1/2013 de la FGE (Intervenciones telefónicas)


Conclusiones de la Circular 1/2013 de la FGE
(Intervenciones telefónicas)


(¿intervendrían a Gila sus conversaciones?
eso da para horas y horas de transcripciones) 

Conveniente para su estudio al ser la fuente esencial de nulidad de actuaciones en procesos de bandas organizadas, tráfico de drogas y delitos relacionados con la corrupción pública o privada.

1.- Pautas generales
1.-1 A la hora de hacer acopio de materiales que puedan llegar a servir de prueba, los Sres. Fiscales han de cuidar de que los mismos se obtengan con exquisito respeto a los derechos fundamentales, cuya protección les está encomendada. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad.
1.-2 Los Sres. Fiscales deben velar para que en las intervenciones de las comunicaciones telefónicas acordadas en el seno de un proceso penal se observen todas las garantías exigidas por nuestros Tribunales, partiendo de que en tanto esta diligencia se desenvuelve acompañada de la declaración de secreto el Fiscal, como única parte procesal activa, ha de extremar su celo para que la actuación del instructor sea plenamente respetuosa con los derechos fundamentales de quienes están sometidos a investigación mediante la observación de sus comunicaciones.

2.- Contenidos protegidos por el secreto de las comunicaciones
2.-1 En todo caso, la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial.
2.-2 De entre todos los datos de tráfico generados en el transcurso de una comunicación telefónica, merecen la protección reforzada del art. 18.3 CE los datos indicativos del origen y del destino de la comunicación, del momento y duración de la misma y, por último, los referentes al volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada.
2.-3 Los Sres. Fiscales velarán para que la entrega de los listados de las llamadas también se acuerde por medio de auto y no por simple providencia. Si, no obstante, la resolución reviste finalmente la forma de providencia, esta circunstancia aislada no deberá entenderse por sí como causante de nulidad.

3.- Revelación por un comunicante
Las grabaciones y revelaciones de las conversaciones por uno de los interlocutores no afectan al secreto de las comunicaciones, pudiendo afectar al derecho a la intimidad, por lo que en línea de principio pueden articularse como prueba aunque se hayan efectuado sin autorización judicial.

4.- Utilización del teléfono por persona distinta al titular o al usuario
4.-1 La autorización judicial cubre las comunicaciones realizadas por el teléfono concernido, aunque lo utilicen otras personas no mencionadas en la resolución autorizante.
4.-2 Cuando la intervención se realiza en base a la titularidad del terminal, y el teléfono es no obstante utilizado por un tercero tampoco hay lesión al derecho al secreto de las comunicaciones de ese tercero.
4.-3 La utilización esporádica del teléfono por otra u otras personas del grupo de personas implicado en la actividad delictiva enjuiciada no exige una nueva autorización de la intervención en función de quien lo utilice en cada momento.

5.- Teléfonos móviles
5.-1 El acceso a la libreta de contactos de un teléfono móvil no supone una injerencia en el secreto a las comunicaciones.
5.-2 El acceso a los datos de registro de llamadas de un teléfono móvil supone una injerencia en el secreto a las comunicaciones.
5.-3 El acceso a los mensajes contenidos en el teléfono móvil de los detenidos hayan sido o no leídos, exigirá autorización judicial.

6.- Intervención en relación con terminal telefónico sustraído
En estos casos cabe adoptar la medida de intervenir el teléfono asociado al IMEI.

7.- Escucha y/o grabación directa de conversaciones
7.-1 Puede entenderse admisible adoptar con autorización judicial como diligencia de investigación la grabación de las conversaciones privadas entre dos o más personas por medio de micrófonos ocultos o direccionales, ante hechos graves frente a los que no se disponga de otras líneas de investigación, siempre cumpliendo mutatis mutandis las exigencias requeridas para las intervenciones telefónicas.
7.-2 No puede considerarse vulneración del secreto de las comunicaciones la escucha, sin utilización de ningún artificio, de una conversación telefónica o directa por hallarse el que las oye en las inmediaciones del lugar en que se produce.

8.- Supuestos especiales
8.-1 Visionado directo del número entrante
La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación.
8.-2 Conversaciones radiofónicas a través de redes de uso público
La protección del art. 18.3 CE no alcanza a las conversaciones radiofónicas a través de redes de uso público.

9.- Hallazgos casuales
9.-1 Los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial
9.-2 No se vulnera la especialidad cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una mera adición o suma.
9.-3 Una vez que el Juez tenga conocimiento del hallazgo casual de un hecho delictivo distinto al investigado, deben distinguirse dos supuestos: 1) si se trata de un delito relacionado con el inicialmente investigado, esto es, cuando exista conexidad entre ambos, deberá dar una orden judicial ampliatoria del ámbito de la escucha telefónica y proseguir la investigación en la misma causa; 2) si se trata de un delito totalmente autónomo e independiente del anterior el Juez deberá, tras volver a examinar las cuestiones de proporcionalidad y la competencia, dictar una expresa autorización judicial que permita la continuación de la escucha e incoar la oportuna causa, tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga una investigación diferente de la que ha sido el mero punto de arranque, de modo que siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.
9.-4 No es necesario dictar la nueva resolución que acomode la investigación a los hallazgos casuales sino cuando los indicios que van apareciendo adquieren el significado preciso para justificar un nuevo auto de injerencia.

10.- Sistema SITEL
10.-1 Es ajustada a Derecho la utilización probatoria de las conversaciones grabadas por el sistema SITEL.
10.-2 En tanto la doctrina jurisprudencial ya ha estimado que, con carácter general, el sistema SITEL ofrece suficientes garantías para la validez probatoria de las intervenciones que lo utilicen, y teniendo en cuenta que es el sistema de uso habitual en todos los procedimientos judiciales, resulta innecesaria la práctica de una compleja y dilatoria prueba pericial informática para conocer o acreditar las características básicas del sistema.
10.-3 Los Sres. Fiscales deberán velar para que se destruyan en ejecución de sentencia las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL.

11.- IMSI e IMEI
11.-1 La información albergada en la serie IMSI e IMEI no puede catalogarse como dato externo integrable en el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones.
11.-2 La captación de IMSI e IMEI puede llevarse a cabo por la Policía Judicial sin necesidad de mandamiento judicial.
11.-3 Para que las operadoras puedan ceder datos sobre IMSI e IMEI es necesaria autorización judicial.

12.- Investigación del IP
12.-1 Los rastreos policiales para localizar direcciones IP pueden realizarse sin necesidad de autorización judicial, ya que no se trata de datos confidenciales preservados del conocimiento público.
12.-2 Tras la averiguación del IP, las subsiguientes actuaciones de identificación y localización de quién sea la persona que tiene asignado ese IP se deben llevar a cabo bajo control judicial.
12.-3 Cuando en el marco de las diligencias de investigación desarrolladas por las Fuerzas y Cuerpos Policiales en la persecución de actividades delictivas de cualquier naturaleza es necesario dirigirse a una operadora para conocer el IP utilizado debe considerarse necesario obtener autorización judicial, conforme a las previsiones de la Ley 25/2007.

13.- Correo electrónico
Debe considerarse necesaria la autorización judicial para acceder a cualquier mensaje enviado por correo electrónico, ya se trate de correo electrónico enviado y recibido pero no leído, correo en fase de transferencia o correo ya enviado, recibido y leído y que se encuentra almacenado.

14.- Cesión de datos almacenados por las operadoras
14.-1 La Ley 25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos de Comunicaciones Electrónicas exige autorización judicial para acceder no sólo a los datos de tráfico (terminales conectados, identificación de los usuarios y datación de la comunicación), sino también a otros que podrían ser calificados como servicios de valor añadido.
14.-2 En el marco jurídico vigente, toda investigación policial o del Ministerio Fiscal para el esclarecimiento de un hecho delictivo que requiera la cesión de alguno de los datos almacenados por las operadoras a los que se refiere la Ley 25/2007, afecten o no al secreto de las comunicaciones, exigirá autorización del Juez de Instrucción.
14.-3 La Ley 25/2007 restringe la posibilidad de cesión a la averiguación de delitos graves. Conforme a una exégesis teleológica y sistemática, la gravedad debe definirse en atención a las circunstancias concretas del hecho, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido y la relevancia social de la actividad, de conformidad con la jurisprudencia recaída en relación con los delitos susceptibles de ser investigados mediante intervenciones telefónicas.

15.- Otras vías de comunicación a través de Internet
15.-1 Las conversaciones o comunicaciones que tengan lugar en el seno de chats o foros de Internet abiertos a cualquier usuario no pueden considerarse comprendidas dentro del ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que no precisan de autorización judicial para su grabación u observación.
15.-2 Distinto habrá de ser el tratamiento de los supuestos en los que se use la opción de comunicación bidireccional cerrada entre dos usuarios, pues en estos casos, conforme a la propia naturaleza del acto comunicativo, deben activarse de nuevo las garantías del art. 18.3 CE.
15.-3 La apertura de archivos de un disco duro o de unidades externas de un ordenador tampoco afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pueden, sin autorización judicial, intervenir y reproducir un soporte magnético o electrónico (por ejemplo, la lectura de un disco duro), aun cuando su contenido material pudiera afectar al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE si concurren razones de urgencia y se persigue un fin constitucionalmente legítimo.

16.- Concurrencia de indicios suficientes para acordar la intervención
16.-1 Los indicios suficientes para acordar la intervención son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
16.-2 Las sospechas no han de ser tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan hallarse apoyadas en datos objetivos.
16.-3 La resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo.
16.-4 No se puede confundir la exigencia de indicios para ordenar la injerencia, con que desde el primer momento queden ya cumplidamente probados los hechos que precisamente se van a comenzar a investigar.


17.- Informaciones anónimas
17.-1 La policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente.
17.-2 La información anónima no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos.
17.-3 La información anónima sí puede ser el desencadenante de la investigación y ser además un dato complementario de una base indiciaria plural que justifique la intervención de las comunicaciones.

18.- Actuación del Fiscal en caso de insuficiencia del oficio policial
En caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de la exigencia legal de aportación de indicios es improcedente denegar sin más la diligencia solicitada por la Policía. Los Sres. Fiscales promoverán en estos casos que por el Juez de Instrucción se oficie a la Policía a fin de que proceda a una ampliación de los datos.

19.- Procedimiento seguido para la identificación del terminal
19.-1 Es frecuente la alegación de que la policía no indicó cómo obtuvo el número de teléfono. Esta alegación debe considerarse carente de trascendencia.
19.-2 Es también frecuente que se alegue ilegitimidad en el procedimiento empleado por la Policía para identificar el número telefónico del sospechoso, sin aportar ningún indicio de ilegitimidad. No es exigible que la Policía acredite no haber infringido derechos fundamentales salvo que se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información.
19.-3 En todo caso, la obtención de la titularidad y del número del teléfono sería una injerencia en la intimidad de carácter leve.




20.- Identificación del titular del terminal
20.-1 No es indispensable para la legitimidad de la injerencia la previa identificación del titular del número a intervenir.
20.-2 La persona investigada no tiene que ser necesariamente titular del terminal objeto de injerencia.
20.-3 No tiene trascendencia la simple confusión en la identificación nominal del usuario.

21.- Momento relevante para valorar los indicios
La valoración de los indicios que fundamentan la medida ha de hacerse en un juicio ex ante, por lo que no es motivo suficiente para privar de legitimidad a la injerencia el hecho de que alguno de esos indicios existentes a priori y utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados o pierdan potencialidad o se hayan revelado a posteriori como explicables por razones distintas.

22.- Proporcionalidad
22.-1 El sistema constitucional, asentado sobre el equilibrio de libertades y derechos fundamentales exige limitar la interceptación telefónica a los delitos de mayor entidad.
22.-2 A tales efectos, no sólo ha de tenerse en cuenta la gravedad de la pena fijada al delito, sino también su trascendencia y repercusión social. Así, cabe ad exemplum considerar de suficiente gravedad los delitos cometidos por cargos públicos, los delitos de robo con violencia y los delitos de contrabando.
22.-3 Deben igualmente ponderarse, a la hora de valorar la gravedad, el bien jurídico protegido, el hecho de que participen organizaciones criminales, y la incidencia del uso de las tecnologías de la información.
22.-4 La comprobación de la proporcionalidad de la medida y en concreto, de la gravedad de los hechos, ha de ponderarse ex ante, analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

23.- Excepcionalidad
Solo debe acordarse la intervención cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y útiles para la investigación.

24.- Motivación
24.-1 La resolución judicial legitimadora de la adopción de la medida debe adoptar la forma de auto.
24.-2 En el momento inicial del procedimiento en que se acuerda no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva.
24.-3 La forma del impreso no es recomendable, pero no se considera incumplido el requisito de la necesidad de motivación del auto por el mero hecho de utilizar impresos o modelos en la resolución, siempre que su contenido último y completo satisfaga las exigencias del art. 120.3 CE.
24.-4 Aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos, se admite la motivación por remisión, de modo que puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

25.- Valoración de los resultados de intervenciones telefónicas practicadas en otro proceso judicial.
25.-1 Debe rechazarse que del derecho a la presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo, se derive que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas.
25.-2 La ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

26.- Adopción de la medida en diligencias indeterminadas
26.-1 La posición del Ministerio Fiscal como inspector de la instrucción garante de la pureza del procedimiento le obliga a oponerse a la posibilidad de que la medida de intervención se acuerde en diligencias indeterminadas, debiendo exigir que se haga en el seno de alguno de los procedimientos penales previstos legalmente. Ello no obstante, habrán de partir los Sres. Fiscales que el sólo hecho de haber sido dictado el auto en el seno de unas diligencias indeterminadas no implica la nulidad del mismo.
26.-2 En todo caso, si se hubiera adoptado la medida en el seno de unas diligencias indeterminadas, inmediatamente tal circunstancia sea conocida, los Sres. Fiscales promoverán su conversión en alguno de los procedimientos penales previstos legalmente.

27.- Control judicial
Para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con verificar que los autos de autorización y prórroga fijan términos y requieren de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial ha efectuado un seguimiento de las mismas.

28.- Notificación al Fiscal de la adopción de la medida
28.-1 La falta de notificación al Ministerio Fiscal solo constituye una irregularidad procesal sin trascendencia respecto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
28.-2 Tampoco genera nulidad el hecho de que se constate que el Fiscal no ha ejercido sus funciones de control o supervisión.
28.-3 Sin perjuicio de lo expuesto en las anteriores conclusiones, los Sres. Fiscales promoverán una notificación diligente y efectiva de estas resoluciones y supervisarán su correcta ejecución.

29.- Traslado al Fiscal para dictamen sobre la procedencia de la medida
En los casos en los que se dé traslado a tales efectos el Fiscal habrá de evacuar el dictamen dentro del servicio de guardia, conforme al principio de celeridad y cumplimentando las exigencias que en cuanto a motivación le impone la Instrucción no 1/2005, de 27 de enero, sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal.

30.- Competencia. Normas de reparto
El incumplimiento de las normas que regulan el reparto no supone vulneración del derecho al Juez competencialmente ordinario y por ende del derecho constitucional al juicio justo y con garantías, salvo en la exclusiva hipótesis de que se advierta la constancia de que por esa vía se ha quebrado la garantía del Juez imparcial.

31.-Extensión temporal de la medida
31.-1 El plazo de la intervención es uno de los extremos que deben hacerse constar en el auto autorizante.
31.-2 No es suficiente con señalar un plazo de duración dentro de los límites permitidos por la LECrim, sino que además es necesario que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, ese plazo no sea abusivo ni desproporcionado.
31.-3 El plazo empezará a contar desde la fecha en que se dicta la resolución judicial, independientemente de cuándo comience a hacerse efectiva.
31.-4 Las exigencias de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida.
31.-5 Para acordar la prórroga es necesario que el Juez cuente con datos objetivos que aconsejen el mantenimiento de la medida, pero no es necesario ni la entrega de la totalidad de las grabaciones, ni su audición ni su transcripción.
31.-6 Cabe, con respeto al principio de proporcionalidad, acordar prórrogas sucesivas.
31.-7 Los efectos de la extralimitación en el plazo son los de que la interceptación telefónica realizada en ese concreto lapso temporal carece de cobertura judicial, debe entenderse que es nula y, por ello mismo, que las conversaciones grabadas durante esos días no pueden desplegar efectos probatorios.
31.-8 La prórroga ha de adoptarse antes del vencimiento del plazo.
31.-9 La ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera.

32.- Intervención de comunicaciones y secreto de las actuaciones
32.-1 Para que la diligencia de intervención telefónica sea eficaz ha de estar acompañada necesariamente del secreto de las actuaciones.
32.-2 De ello deriva la necesidad de cohonestar los plazos de una y otra medida, superando las aparentes discrepancias entre los plazos legales.
32.-3 La no declaración de secreto, pese a poder ser considerada irregular, no genera defectos insubsanables.

33.- Cuestiones derivadas de la cooperación jurídica internacional
33.-1 Los Tribunales españoles no deben supervisar la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el extranjero conforme a la normativa española, cuando se trate de países en los que se mantengan de modo efectivo los mismos valores y principios que en España se consagran en la Constitución.
33.-2 Queda abierta la posibilidad de valorar si las intervenciones fueron practicadas conforme a las normas procesales del país de obtención. En este caso, corresponde a quien lo alega la prueba de la inobservancia de la norma procesal extranjera y por tanto de la ilegalidad y nulidad de esta prueba
33.-3 No es procedente imponer a servicios policiales extranjeros las mismas normas internas que la doctrina jurisprudencial interna ha establecido para los servicios policiales españoles.

34.- Incorporación como prueba en el juicio oral
34.-1 Los Sres. Fiscales deberán valorar, en cada caso, la oportunidad de estar presentes en la audición de las grabaciones que se lleve a cabo durante la instrucción, acudiendo a este acto cuando consideren conveniente participar en el proceso de selección de las conversaciones, indicando aquellas que tengan trascendencia para los hechos investigados.
34.-2 La audición directa en el juicio oral de las conversaciones no escapa a las exigencias de pertinencia y de necesidad de la prueba: no es necesario oír la totalidad de las grabaciones sino los pasajes indicados por cada una de las partes que interesan a efectos probatorios.
34.-3 Ninguna norma exige que haya de hacerse la transcripción total o parcial de lo grabado, siendo más una posibilidad que una exigencia. Por ello no es imprescindible la transcripción de las grabaciones, que es simplemente una medida facilitadora del manejo de las mismas, descansando su validez en la existencia de la totalidad de los soportes en la sede judicial y a disposición de las partes.
34.-4 La impugnación de las transcripciones cede ante la directa audición en el plenario.
34.-5 Debe supervisarse que los agentes que practican la intervención remiten al Juez la totalidad de las grabaciones, sin que les esté permitido seleccionar o desechar determinadas conversaciones bajo el pretexto de su inutilidad para la investigación.
34.-6 La exigencia de aportación de soportes originales se orienta a descartar cualquier duda acerca de la autenticidad e integridad del soporte, de suerte que quede excluido todo riesgo de manipulación, alteración o sustitución de contenidos. Esta exigencia debe relativizarse en algunos supuestos. La grabación ejecutada mediante el sistema SITEL, por definición, carece de soporte original, en la medida en que las conversaciones se registran en un ordenador central del que se extraen las sucesivas copias.

35.- Identificación de voces
35.-1 La validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación.
35.-2 En ocasiones se pone en cuestión por las defensas que la voz registrada en la grabación se corresponda con la voz del acusado. Si no se solicita por las mismas una pericial acústica, difícilmente podrá atenderse tal alegación.
35.-3 Tras la audición en el plenario de las conversaciones grabadas, la identificación de la voz como la de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes.

36.- Cuestiones relativas a la conexión de antijuridicidad
Los Sres. Fiscales, en principio, deberán defender la tesis de la desconexión de antijuridicidad en supuestos de ulterior autoincriminación del sujeto investigado.

37.- Pautas específicas de actuación para los Fiscales
37.-1 Deberán los Sres. Fiscales instar la declaración de nulidad de la intervención si a pesar de su vigilancia la misma se ha practicado sin habilitación judicial suficiente.
37.-2 Los Sres. Fiscales deberán solicitar el sobreseimiento de la causa cuando la intervención obtenida con infracción del precepto constitucional sea la única prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, o las restantes pruebas deriven de ella en conexión directa de antijuridicidad.
37.-3 Los Sres. Fiscales propondrán la prueba para su práctica en el juicio oral solicitando que estén presentes la totalidad de las grabaciones por si alguna de las partes interesa su audición.
37.-4 Los Sres. Fiscales interpondrán los recursos en cada caso procedentes ante decisiones judiciales que incorrectamente declaren la nulidad de intervenciones telefónicas ajustadas a Derecho.



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