jueves, 28 de marzo de 2013

Resumen jurisprudencial del TC en materia penal Año 2013






(Hasta la STC 103-2013; Se irá actualizando)

Índice cronológico

STC 1/2013, de 14-I: (Estimatoria)
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): apartamiento consciente de una doctrina reiterada y conocida del Tribunal Constitucional que conlleva una apreciación sobre la prescripción del delito que no ofrece una tutela reforzada de la libertad personal del acusado (STC 59/2010).

STC 2/2013, de 14-I: (Estimatoria)
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): Sentencia de apelación que se aparta conscientemente de una doctrina reiterada y conocida del Tribunal Constitucional (STC 59/2010).

STC 12/2013, de 28-I: (Desestimatoria)
Supuesta vulneración de los derechos a no ser sometido a torturas ni a tratos inhumanos o degradantes, a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías: investigación suficiente de una denuncia de tortura o tratos inhumanos y degradantes que se dicen sufridos bajo custodia policial (STC 182/2012). Hay voto particular.

STC 22/2013, de 31-I: (Estimatoria)
Supuesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; vulneración del derecho a la presunción de inocencia: apreciación inmotivada de la falta de diligencia del acusado para prevenir la producción del accidente (STC 12/2011). Se condena en apelación al previamente absuelto por delito contra los derechos de los trabajadores modificando los hechos sin haberle oído personalmente en la Audiencia.

STC 28/2013, de 11-II: (Inadmisión)
Alegada vulneración de los derechos a la igualdad en la aplicación de la ley, libertad personal, tutela judicial efectiva (intangibilidad) y legalidad penal: falta de agotamiento de la vía judicial previa al no haberse interpuesto recurso de casación por infracción de ley (STC 58/2012).

STC 31/2013, de 11-II: (Inadmisión)
Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la libertad: incumplimiento de la legalidad en materia de extradición al tramitarse y concederse la solicitud presentada por la Región Administrativa Especial de Hong Kong sin contar con la asistencia o autorización de la República Popular China. Hay voto particular.

STC 32/2013, de 11-II: (Estimación)
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): Sentencia de apelación que se aparta conscientemente de una doctrina reiterada y conocida del Tribunal Constitucional (STC 59/2010). Condena por un ejercicio del IVA que estaba prescrito según jurisprudencia del TC pero no del TS, se recalca la supremacía del TC.

STC 43/2013, de 25-II: (Estimación)
Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: STC 144/2012 (condena fundada en la valoración de pruebas de carácter personal y pronunciada en apelación sin haber celebrado vista pública). Igual que en la STC 22-2013.


STC 53/2013, de 28-II: (Estimación)

Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: condena penal fundada en declaraciones prestadas en dependencias policiales no reproducidas en el juicio oral (STC 68/2010).




STC 54/2013, de 11-III: (Inadmisión)

Alegada vulneración de los derechos a la igualdad en la aplicación de la ley, libertad personal, tutela judicial efectiva (intangibilidad) y legalidad penal: falta de agotamiento de la vía judicial previa al no haberse interpuesto recurso de casación por infracción de ley (STC 58/2012).


STC 57/2013, de 11-III: (Desestimación)
Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia: tramitación del proceso penal que posibilitó suficientemente el ejercicio adecuado del derecho de defensa y contradicción frente a las manifestaciones prestadas por las menores víctimas del delito durante su exploración pericial en fase sumarial (STC 174/2011).


STC 75/2013, de 8-IV: (Estimación)

Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: condena fundada únicamente en un testimonio anónimo cuya fiabilidad no tuvieron oportunidad de contrastar los acusados (STC 174/2011).


STC 78/2013, de 8-IV: (Desestimación)
Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho) y a la presunción de inocencia: condena fundada en la incriminación sumarial válidamente reproducida en el juicio oral; inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas por la pasividad procesal del acusado.

STC 88/2013, de 11-IV (Estimación)
Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: condena en segunda instancia basada en una actividad probatoria carente de garantías (STC 167/2002); lugar de presentación de los escritos de iniciación del recurso de amparo. Voto particular.



Índice por materias
(Se excluyen todas las inadmisiones por no haber agotado recursos previos)

Art. 17 CE:
Derecho a la libertad (Suficiencia de motivación de la prisión):
Derecho a la libertad (Situaciones particulares en el cómputo de plazos y prórrogas):
Incapacidades:

Art. 18 CE:
Derecho al honor y libertad expresión (art. 20):
Inviolabilidad domicilio:
Secreto de las comunicaciones:

Art. 24 CE:
Tutela judicial efectiva (también incongruencia y condena por coimputado): SSTC 1, 2, 12, 32, 53, 57, 78, 88-2013
Juez imparcial:
Defensa y asistencia de letrado (añadimos procurador): STC
Ser informados de la acusación (declaración como testigo, adhesión a apelación y reformatio in peius): STC
Usar medios de prueba para la defensa (o no ser usados los necesarios): SSTC
Presunción de inocencia: SSTC 22, 43, 75, 78-2013
Deber de motivar:

Art. 25 CE:
Legalidad penal: STC
Resocialización de la pena:


SITUACIONES ESPECIALES:
Aforamiento:
Derecho penitenciario:
Causas de derecho transitorio:
Ejecución: STC
Extradición: STC 31-2013.
Menores: STC
Tráfico o responsabilidad civil:





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lunes, 25 de marzo de 2013

Delitos sexuales (VI): El delito de exhibicionismo







El delito de exhibicionismo está regulado en el art. 185 Cp que dice:
“El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses”.

Elementos:
Relación agresor víctima: Por de pronto lo que queda claro es que la víctima va a ser, necesariamente, un menor de edad o incapaz. A lo sumo, en el caso de víctima mayor de edad, sólo se podrá acudir a una falta de vejación injusta del art. 620 Cp. El problema, no resuelto, es si cabe que un menor de edad pueda responder ante la jurisdicción de menores por un delito de exhibicionismo ante otro menor; de la redacción literal del precepto no hay base para negar tal posibilidad.

Ejecutar o hacer ejecutar a otro actos de exhibición obscena:  Este delito exige intencionalidad, aunque no excluye el dolo eventual, no integrándose conductas de exhibición genital por otros motivos (la excusa habitual: que estaba realizando sus funciones fisiolóligicas más vitales casualmente a lado de unos chavales). Es decir, ver a una persona casualmente orinando, o haciendo algo peor, no integra el delito de exhibicionismo. En esta SAP Palencia de 5-II-2013 se produce la absolución por ese concreto delito al no constarle al tribunal la intención libidinosa o lúbrica del acusado.




Problemas prácticos:
¿Cabe el error del art. 14 Cp?
Es decir, la defensa puede argumentar que el acusado no sabía que los menores eran tales menores, problema que se agrava con los incapaces ante la posibilidad de que muchos son fisiológicamente iguales a las personas capaces. Para ello es preciso afinar la instrucción desde el primer momento, el atestado policial, incluyendo todos los extremos posibles: cámaras de seguridad que pueda haber en la zona, fotografías POV (point of view o hechas desde el lugar desde donde se situaría el agresor), circunstanciar, por ejemplo si se hace desde una valla de un colegio que en ese patio juegan niños de tal edad, etc. Siendo una excusa reiterativa, en algún caso pudiendo ser real, es importante preguntar a la víctima o mirar si efectivamente había cerco de orina en el lugar de los hechos, prueba que sólo se puede hacer en ese instante (nadie dijo que la Instrucción penal sea un camino de rosas).

¿Cabe el concurso de delitos?
Con otro delito contra la libertad sexual, como una violación, el más grave absorbe al leve como concurso de normas y no de delitos; ahora bien, hay algunas sentencias que condenan por delito de abusos sexuales y además exhibicionismo, sobre todo en asaltos sexuales de larga duración en los que se entremezclan a lo largo del tiempo ambas conductas.
Cabe también, a mi entender, el concurso de delitos entre el exhibicionismo y el de grooming del art. 183 bis Cp siempre y cuando se redacten bien los hechos diferenciándolos en el escrito de acusación.



Conforma que algo queda.
Las fuerzas policiales deberían, en la medida de lo posible, incoar como Juicio Rápido todas las denuncias de exhibicionismo, puesto que no hay más prueba que practicar, normalmente, que la que se puede recoger en la escena del crimen en el mismo acto. Ni que decir tiene que, basándose en la memoria normalmente de menores, la diferencia entre que el juicio sea a los 15 días, a falta de conformidad, respecto al año o más es evidente. He encontrado este curioso auto del Tribunal Supremo en el que un individuo que se conformó en un juicio rápido, se encuentra con que vuelve a Inglaterra y allí fue “convocado a una vista, como paso previo a ser incluido en un Registro especial para los condenados por delitos sexuales, entre ellos el motivador de su condena. La inclusión en ese Registro lleva aparejada la publicidad de las circunstancias del caso y de la condición de delincuente del interesado, y la permanencia del asiento es de siete años”.

La valoración de la prueba:
Tenemos abundantes sentencias ya estudiadas en este blog en el sentido de señalar que el Tribunal Supremo ha determinado que la valoración de la prueba pertenece a la primera instancia, ejerciendo el control casacional únicamente ante interpretaciones absurdas hechas por el órgano de la primera instancia. Esto lo podemos ver aquí y aquí.
Los delitos sexuales dependen, en la inmensa mayoría de los casos y salvo corroboraciones periféricas (como pruebas de ADN, testigos sorpresa, etc.), de la declaración convincente de la víctima ante el órgano de la primera instancia siempre que respete los parámetros de:
A)  Credibilidad: Ha de valorarse 1) Propias características físicas o psicoorgánicas, 2) Inexistencia de móviles espurios.
B) Verosimilitud: 1) Declaración de la víctima lógica en sí misma 2) Rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.
C) Persistencia en la incriminación: 1) Ausencia de modificaciones esenciales, 2) Concreción de la declaración, 3) Coherencia o ausencia de contradicciones. (Todo esto se encuentra en el segundo hipervínculo antecedente).

Criterio que, como se puede ver, se respeta por sentencias como la SAP Albacete de 4-II-2013 mientras que, como no podía ser de otra manera, otras secciones deciden imponer sus propios criterios como en esta SAP Vigo de 14-XI-2012, donde el Tribunal ante las versiones contradictorias de cada parte, en vez de respetar el criterio del órgano inferior que ha presenciado de viva voz toda la prueba, con la debida inmediación y con la íntima convicción que la presencialidad genera, decide absolver al acusado.

Esto es una prueba más, del deplorable estado de la segunda instancia penal en nuestro país, que necesita urgentemente la reforma procesal, si bien eso será objeto de estudio otro día.





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domingo, 17 de marzo de 2013

El Anteproyecto de Código Procesal Penal (Parte V; Libro IV)


(Instrucción y acto judicial)




En este post vamos a examinar los artículos 239 a 477 ACPP, que versa sobre el Proceso Ordinario y que sustituye a los actuales Ordinario, abreviado y de faltas.

TÍTULO I.- INICIACIÓN DEL PROCESO: LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN (arts. 239-259).

Se establece la dirección de la investigación bajo la batuta del fiscal (art. 240), controlable por el Tribunal de Garantías, que sólo podrá sobreseer en caso de manifiesta falta de relevancia penal y apelable su auto (241).

Cabe el archivo de diligencias de investigación cuando estemos ante 1) Delito contra el patrimonio sin violencia ni intimidación + 2) No sea previsible averiguar el autor. Al dictarse la apertura de DI se solicitará ante el TG la inscripción (art. 246), cabiendo ampliación a otros delitos(art. 248). Se regula la denuncia (arts. 251 y ss) y la querella (art. 255 y ss) que se presentará, esta última, ante la fiscalía. Se prevé decreto de admisión o no en 10 días (art. 256 ACPP). El TG aun incompetente por aforamiento o territorio puede convalidar el archivo (art. 258 ACPP).

TÍTULO II.- CONTENIDO DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN (arts. 260-416).

Se regula la citación del encausado (art. 260) y la declaración voluntaria ante el fiscal (art. 261). Se regulan cuestiones hasta ahora conocidas como información de derechos (263), la forma de la declaración (art. 266), el lugar de la misma, desplazándose el fiscal o por videoconferencia cuando resida fuera de la demarcación (art. 267), grabándose las declaraciones (268. 2 ACPP), cabrá sentencia de conformidad inmediata (270 ACPP) con reducción del tercio de la pena como el actual juicio rápido.

Cabrá reconocer al acusado en rueda de reconocimiento (arts. 274 y ss), fotográficamente (art. 277 y ss), de voces (278), la documentación corre a cargo de todas las partes (279), desapareciendo el Secretario judicial, por tanto.

Caben los registros corporales, radiológico, vaginal y rectal, intervenciones de ADN, etc, siendo regulada la intervención del TG en cada caso.

Se regulan las intervenciones telefónicas y telemáticas, prohibiéndose expresamente las prospectivas (o “a ver qué cae”, art. 294. 2). Se regulan específicamente presupuestos, ámbito y la solicitud a instancia del Fiscal (no concreta la regulación si es en exclusiva para el Fiscal). Durará 3 meses prorrogable hasta el año (302). Acabado el asunto con resolución firme, se borrarán todas las copias con las especialidades que se detallan (308). Se regula también la intercepción de comunicaciones postales, telegráficas, faxes y burofaxes (313 y ss), captación y grabación de conversaciones con utilización de dispositivos electrónicos (320 y ss), grabación en espacios públicos de imágenes autorizables por el Fiscal (329 y ss), registros domiciliarios (334 y ss), con presencia del Secretario judicial (340. 5 Cp), regulándose el caso de flagrancia (343) y el hallazgo casual (344); se regula el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (art. 347 y ss), la regulación, incautación y aseguramiento de los efectos e instrumentos del delito (356 y ss), inspección ocular y autopsia (360 y ss), declaraciones de los testigos, que básicamente reproducen lo ya dicho para el encausado (arts. 365 y ss), regulándose el secreto profesional de abogados, ministros de culto religioso, periodistas y traductores (371), se regula el testigo y perito protegido (377), testigo menor de edad (383), agente encubierto (384), el careo (387 y ss), dictamen pericial (391 y ss) y de nuevo el agente encubierto (406 y ss); por último, la circulación y entrega vigiladas (412 y ss).

TÍTULO III.- CONCLUSIÓN DE LAS INVESTIGACIONES (arts. 417-431).

Se regula el archivo y sobreseimiento (418 y ss) y la prosecución de la causa (422 y ss), remitiendo el escrito de acusación y piezas al TG. Se regula el escrito de acusación (424) que, como principal novedad, incluye un punto 8º en el que se incorporarán documentos, actas, transcripciones, resoluciones y fuentes de prueba a incluir en la pieza principal. El TG no podrá acordar el sobreseimiento por oportunidad si no lo pide el fiscal (429. 1. 2). Se regula la carpeta del fiscal (431), que incorporará las declaraciones de encausado, testigos, peritos, cuya declaración proponga cualquiera de las partes.

TÍTULO IV.- PRUEBA ANTICIPADA (arts. 432-435).

Cabe realizarse tanto ante el Tribunal de Garantías como ante el de Juicio (art. 432 ACPP), concurriendo todas las partes y siendo grabada salvo imposibilidad, en cuyo caso el Secretario levantará acta (art. 433); cabe la declaración del menor (art. 434), también se prevé el reconocimiento judicial, incluso con presencia de peritos (art. 435).





TÍTULO V.- JUICIO ORAL (arts. 436-474).

Al Tribunal de Juicio se remitirán, los escritos de conclusiones de las partes, auto de apertura de juicio oral, pieza principal de tribunal de juicio (430), piezas de medidas cautelares de toda índole acordadas por el TG. Se reservará un sitio específico para la víctima (442. 2). Se regulan las cuestiones previas (444), sentencia de conformidad (445), pruebas y su orden (446-447), destacando que el encausado declarará al final (contra el orden actual) y sólo a petición de su letrado (448. 2), pudiendo, entonces, interrogársele por las discrepancias con su declaración en las diligencias de investigación.

Se regula la prueba testifical (450 y ss), la pericial (458 y ss), el reconocimiento judicial fuera de la sede del Tribunal (461 y ss), exhibición, lectura y audición de fuentes de prueba (lo que durante la actual LECRIM se ha conocido como “documental”, 462 y ss), conclusiones definitivas y última palabra (466 y ss) y la suspensión del acto judicial (470 y ss), destacando el art. 472 (cuyo equivalente actual es el 746 LECRIM).

TÍTULO VI.- SENTENCIA (arts. 475-477).

Se prevé su dictado en 10 días (art. 475 ACPP), la estructura de la misma (art. 476), que no difiere de la actual, y el deber de razonar el indulto en la propia sentencia si el Tribunal lo considera necesario (art. 477).


Sin perjuicio de mis conclusiones sobre el Anteproyecto, que aparecerán en post separado, dejo un compendio de enlaces a todos los post sobre el ACPP.
Presentación y Título preliminar.
Libro III: Medidas cautelares.
Libro VI: Los recursos.
Libro VII: La ejecución.
Conclusiones (pendiente).



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sábado, 16 de marzo de 2013

Delitos sexuales (V): Tres sentencias sobre abusos sexuales (adultos y menores de edad)






Vamos a examinar tres recientes sentencias del Tribunal Supremo en materia de abusos sexuales, dos a menores de edad y una a una adulta.



STS 772-2013:
Sentencia de 20-II-2013 (Ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano).
Los hechos:
en fecha no determinada pero anterior y muy próxima al 25 de octubre de 2006, siendo un domingo por la mañana, el procesado Justiniano , mayor de edad, sin autorización legal para residir en España y sin antecedentes penales conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 30 de agosto de 2011 y en la que permanece hasta la fecha, se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 no NUM000 , NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), que en ese momento compartía con quien entonces era su pareja sentimental Estela, con el hijo de ésta de un año y medio de edad, con Lucía (hermana de Estela ) y con la hija de esta última Sabina , nacida el NUM002 de 1993, y que a la sazón contaba con doce años de edad, circunstancia conocida por el procesado. En ese momento se encontraban en la vivienda únicamente el procesado y la menor Sabina, quien acudió al dormitorio de aquél para cambiar los pañales al bebé. El procesado, que se hallaba tumbado en la cama vistiendo únicamente unos calzoncillos, guiado por un ánimo libidinoso, y con el propósito de obtener satisfacción sexual, tumbó a Sabina sobre el lecho y se puso encima de ella realizando tocamientos y frotamientos simulando el acto sexual, sin que haya resultado probado que llegara a penetrarla vaginalmente ni de ninguna otra forma. Advirtiendo luego a la menor de que no debía comentar a nadie lo sucedido. Días después la menor envió un mensaje al teléfono móvil del procesado con una foto suya y el texto "Justiniano, quieres hacer el amor?", mensaje que fue descubierto por la compañera sentimental del mismo, lo que provocó una discusión con la madre de la menor y que los hechos salieran a la luz. Sabina padece una minusvalía psíquica valorada en un 36% relacionada con sus capacidades de memoria que en modo alguno afecta a sus facultades de comprensión de los hechos ni volitivas”.

Respecto al recurso de casación por vulneración de la presunción de inocencia, establece que sólo se puede controlar en esa vía casacional por:

a)Ausencia de incredibilidad subjetiva.
b) Por falta de verosimilitud del testimonio incriminador.
c) Por falta de persistencia en la incriminación.

El Tribunal Supremo descarta el intento de absolución por entender que concurre prueba suficiente por el testimonio de la menor, convincente a juicio del tribunal de instancia, testimonio de madre y tía de la menor, testimonio en instrucción donde reconoció las relaciones si bien desconocía si tenía o no 12 años.

Se aplica el subtipo agravado de abuso de superioridad (180. 1. 4 Cp) por la diferencia de edad (40 años frente a 12).

Respecto a la edad de la menor, 12 años y originaria de Bolivia, entiende el TS que está correctamente aplicado el subtipo agravado no pudiendo desconocer el agresor ese extremo por 1) La convivencia continuada, 2) el pasaporte de la menor (no siendo admisible dudar que los registros de su país de origen sean inexactos), 3) que iba al curso escolar correspondiente a su edad del pasaporte.



STS 747-2013:
Sentencia de 26-II-2013 (Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
Los hechos:
durante el fin de semana del cinco, viernes, al siete de junio de 2009, se celebró una romería en las afueras de la ciudad de Aguilar de la Frontera donde alrededor de una ermita se agrupan "casetas" o "chozas" de diferentes asociaciones o hermandades que son visitadas por quienes van de romería y demás personal que acude al lugar, y donde se suele invitar a tomar algo. También existe allí montada una "carpa" con música donde se reúne la gente.
Durante la tarde del día seis de junio de 2009, Adela, nacida el NUM000 .1994, y por tanto con catorce años de edad en ese momento, estuvo junto con sus amigas visitando varias casetas donde se tomo varias consumiciones de combinados con "whisky" que unidos a su edad y falta de costumbre le vino a afectar de forma progresiva en su capacidad de discernir. A últimas horas de la tarde y tras cambiarse de calzado, encontrándose paseando por entre las casetas con sus amigas, vio a un conocido de sus padres, Edmundo , de 22 años de edad a quien le pidió que le invitara a una copa, quedándose con él, marchándose con la "carpa". Conoció en esta situación a Argimiro , amigo de Edmundo, y al que le dijo, y a preguntas que le hacían, su edad, entre otras cosas. En la "carpa" Adela tomó nuevamente alcohol. Este acúmulo de consumo de alcohol y la evolución de sus efectos sobre ella, llegó al extremo de que se tambaleaba, se le trababa la lengua. Edmundo e Argimiro dijeron de ir a la "choza" de este a tomar algo, queriéndose ir con ellos Remedias. Su afección por el alcohol era tan manifiesto que Edmundo le dijo en varias ocasiones de llevarla a la "caseta" de sus padres, negándose ella. Ya en ese momento la tuvieron que llevar entre los dos hasta la "choza" a la que se dirigían en la que, no entraron debido al estado en que se encontraba Adela , quedándose en la puerta. En este momento Edmundo decide irse, diciéndole a Argimiro que tuviera cuidado. Este ya se encontraba algo afectado por el alcohol previamente consumido. Al ver el estado en que se encontraba Adela incapaz de controlar lo que a su alrededor ocurría, incluso lo que a ella pudiera afectarle, sin capacidad de reacción, y con ánimo libidinoso, Argimiro decidió llevársela a un cañaveral solitario que se encontraba apartado, no alejado, de donde estaban las "casetas" y la "carpa". Una vez allí y aprovechando el estado de semiinconsciencia de Adela y su falta de capacidad de reacción, le quitó los pantalones y con ellos las braguitas que portaba, y en un sillón abandonado que allí había, la sentó de frente y sobre él, con intención de penetrarla, para lo cual tuvo que sujetarle con una mano la cabeza pues Adela aletargada no era capaz ni de mantenerse erguida. Mientras Argimiro trataba de penetrarla en esa disposición, ella se le cayó al suelo, cambiándola de postura él para seguir en su intención de penetrarla, consiguiéndolo. Adela sentía el dolor en el vientre debido a al acción de Argimiro pero estaba como en un sueño hasta que vomitó, recuperando alguna percepción de lo que estaba ocurriendo y al verse desnuda de cintura para a bajo le dijo a Argimiro que la llevase con su madre. En este momento Argimiro depuso su intención de culminar el acto sexual, y visto el estado que presentaba Adela decidió ir a buscarle algún refresco a ver si mejoraba, quedando aquella sentada en el sillón adormilada, no sin antes bien ponerse ella, o bien Argimiro , los pantalones, quedando las braguitas en el suelo. Argimiro se marchó del lugar con el indicado propósito y se encontró entre las casetas a su amigo Efrain a quien le pidió que fuera con él a ayudarle a traer a Adela , a lo que éste accedió, viéndola adormilada y tiritando en el sillón, la cogieron entre los dos porque no podía mantenerse de pie, y la sacaron del cañaveral, parándose en la "caseta" de una prima de Argimiro para ver si mejoraba, ellos se tomaron una copa y ella bebió agua, todo ello estando permanentemente sujeta por ambas o por Efrain , cuando Argimiro fue a pedir la bebida, marchándose a los breves minutos dejándola al otro lado de la vía en la que se encontraba la anterior "choza" que era donde estaba la de los padres de Adela , que al verla como iba le regañaron.
A consecuencia de estos hechos sufrió Adela:
* dos erosiones de unos tres centímetros en parte superior posterior del muslo izquierdo; tres erosiones de un centímetro de longitud en la parte superoposterior del muslo izquierdo, algo al oblicuas al eje, un hematoma de dos centímetros en región occipital derecha, erosión de un centímetro de longitud en mentón, paralela al eje, eritema de dos centímetros de diámetro aproximado en parte lateral e inferior izquierda del cuello y desgarro en el hímen, que precisaron de una asistencia médica y tardaron en curar siete días los cuales la perjudicada no se encontró impedida para realizar sus ocupaciones.
* un síndrome de estrés postraumático y una grave desazón con sentimientos de temor ante la reacción familiar, culpabilidad por lo no haber evitado lo ocurrido y malestar asociado a su percepción de la sexualidad.

Se condena al agresor a 4 años de prisión y 23.000 € de indemnización a la menor.
Se le impuso por la Audiencia de Córdoba la menor de las penas (que va de los 4 a los 10 años de prisión, art. 181. 2 y 4 Cp), al concurrir la atenuante analógica de embriaguez.

Respecto a la presunción de inocencia, en cuanto al control casacional, da validez, como ya se expuso en otro post, remitiéndose a la STS 625-2010 de 6-VII cuando dice que
La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo q ue tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
Para valorar la
A)  Credibilidad: Ha de valorarse 1) Propias características físicas o psicoorgánicas, 2) Inexistencia de móviles espurios.
B) Verosimilitud: 1) Declaración de la víctima lógica en sí misma 2) Rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.
C) Persistencia en la incriminación: 1) Ausencia de modificaciones esenciales, 2) Concreción de la declaración, 3) Coherencia o ausencia de contradicciones.

También determina que el principio in dubio pro reo es atendible en casación como parte del derecho a la presunción de inocencia.

Elementos del abuso sexual:
a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.
b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.
c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Para la concurrencia del subtipo agravado no es necesaria la absoluta inconsciencia, sino la intensa pérdida de capacidad de reacción.

Distingue también, en cuanto a la embriaguez: A) Plena y fortuita se aplica trastorno mental transitorio cuando es  una “fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable”, B) Fortuita y no plena, eximente incompleta del 21. 1 Cp, C) No habitual ni provocada (atenuante 21. 2 Cp), d) Disminución de voluntad y capacidad de entender leve (21. 6 Cp, hoy 21. 7 Cp).



STS 775-2013:
Sentencia de 27-II-2013 (ponente Excmo. Carlos Granados Pérez).
Hechos:
se declara probado que la madrugada del día 2 de mayo de 2010 antes de las 05#00 horas, Juan Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la localidad de Cabezón de la Sal en el domicilio de su pareja sentimental Juliana , donde también pernoctaba esa noche Cecilia , amiga de la anterior, por haber pasado los tres juntos el día en dicha localidad y haber regresado al domicilio de madrugada.- Nada más llegar al referido domicilio, Cecilia se trasladó directamente a la habitación que le habían asignado, quedando dormida instantes después.- En un momento dado, y encontrándose Cecilia profundamente dormida, Juan Pablo se introdujo en la habitación ocupada poro aquella y se situó junto a la mujer en la cama, penetrándola vaginalmente sin llegar a eyacular en su interior porque Cecilia se despertó y recriminó la conducta de Juan Pablo, cesando de inmediato la acción de éste.- Como consecuencia del hecho descrito Cecilia tiene miedo a salir de casa, a estar sola o a quedarse dormida fuera de su domicilio, situación que ha afectado a sus relaciones sociales y a su predisposición a tener pareja. Ha seguido tratamiento psicoterapeútico en el Centro de Asistencia e Información a Víctimas de Violencia de Género del Gobierno de Cantabria durante cuatro meses.- En el momento de ejecutar los hechos, Juan Pablo tenía sus facultades cognoscitivas y volitivas levemente alteradas a consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas.- Con anterioridad al juicio oral Juan Pablo tenía consignada a disposición de Cecilia la cantidad de seis mil euros (6.000 #)”.

Se le condena a 2 años y 6 meses de prisión por abuso sexual, con las atenuantes de embriaguez y reparación del daño.

Reiterando lo dicho respecto a las dos anteriores sentencias estudiadas, valora la declaración judicial como autoincriminatoria, al haber señalado en el acto del plenario que las relaciones existieron, sí, pero consentidas. Respecto a la presunción de inocencia, como ya se ha expuesto en el estudio de las dos anteriores sentencias nos remitimos al estudio.



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