El delito de ciberacoso, perspectiva penal y procesal

Este post nace, necesariamente, como mi pequeño regalo de cumpleaños para el El Blog de Angelucho, puesto que, precisamente hoy, hace 1 año de su creación. Como mi humilde blog, ambos nacen con escasos días de diferencia en abril de 2012, cada uno como consecuencia de hechos distintos, pero que han ido confluyendo varias veces a lo largo del tiempo.

¿Qué es el Blog de Angelucho?

El citado blog, aunque su propio autor puede incluso desconocerlo, viene a trasponer la mentalidad cartesiana de su autor. La ciencia racionalista de Angelucho sólo sirve de instrumento para contrastar hipótesis intuitivas, por utilizar el vocabulario del ilustre René Descartes, y que ya están decididas antes de comenzar el estudio. Las hipótesis implícitas en esta disertación son:

1) Que el Internet es un lugar mucho más peligroso de lo que nos pensamos.

2) Que los menores de edad están infinitisimalmente más expuestos que los adultos a dichos peligros, por falta de control parental, lagunas de formación que rellena la progresiva educación y la edad, etc.

3) Que hay gente malvada en el exterior buscando causar daño intencional.

4) Que hay una gran ignorancia en el mundo del Internet (por ejemplo, mucha gente confunde hacker con cracker, que es tanto como confundir a un ginecólogo con un violador).

5) Otras que os animo a descubrir en su blog.

A través de sus diversos post va desgranando todas las razones por las que las anteriores premisas se cumplen indefectiblemente.

¿Pero quién es Angelucho?

Angelucho es un tipo GRANDE en todos los sentidos de la palabra. Unos podrían decir que es un cibervoluntario, otros un Daredevil, puesto que después del trabajo que se toma en su blog lo sigue llevando a la práctica en la realidad.

Además Angelucho es una persona con un sentido excepcional del humor, derrochando tanto ingenio que así fue como me enseñó binario:

Angelucho: Hijo ¿Tú sabes cuántos eran los dálmatas de la película?

Yo: ¿101?

Angelucho: Por el c*** te la hinco.

Yo: ¿? Sr. Angelucho usted tiene un gran sentido del humor.

Nota para los no informáticos: 101 en lenguaje binario es el 5 común.

Razones de este post:

Para todo cumpleaños las normas de etiqueta obligan a llevar un regalo al cumpleañero. Tenía la intención de regalarle una tarta grande como él, de esas de las que sale una chica despampanante del interior, pero como su blog se muestra en escuelas y puede ser redirigido el post, va a ser que Angelucho se queda sin tarta ni chica y tiene que conformarse con este post.

El ciberacoso

Concepto:

El ciberacoso o ciberbullying con menores de edad implicados como víctimas, no deja de reunir las pautas comunes a todo tipo de acoso (sexual, laboral, escolar) uniendo el hecho de que se usan las nuevas tecnologías de la información.

Así, estaremos ante un hostigamiento reiterado en el tiempo, no siendo válido un incidente absolutamente aislado, en el que, usando las nuevas tecnologías y las posibilidades que ofrecen, se llevan a cabo comportamientos que pretenden humillar públicamente a su víctima.

Debe tenerse en cuenta que, por las propias especialidades de Internet, cualquier dato o información vertidos a la red incrementa exponencialmente sus posibles conocedores pero es que, además, deja una huella indeleble en el tiempo que permite que otros chacales del sufrimiento ajeno se unan al hostigamiento con posterioridad (p ej en un foro, en redes sociales como Facebook, Tuenti o Twitter).

Se dice en los distintos foros jurídicos que, precisamente, la delincuencia organizada y la ciberdelincuencia son las dos materias a las que habrá de prestarse más atención en el inmediato futuro.

Si observamos las Estadísticas de ciberdelincuencia de 2012, estos delitos suponen sólo el 10% aproximado en el conjunto de denuncias pero es que, además, no hay filtro para conocer si, por ejemplo, las injurias o amenazas han sido continuadas o no y en qué medida han afectado a menores de edad, las verdaderas víctimas desprotegidas. El acoso a menores de 13 años no llega ni al 1% de las denuncias cursadas.

En la base de datos oficial del CGPJ, el CENDOJ, sólo aparecen dos resoluciones que no son siquiera sentencias. El Auto de la Audiencia de Madrid de 7-VI-2011, en el que, pese a no ser el delito grave sino menos grave, autoriza a investigar la IP, señalando que:

“Por lo tanto aunque los delitos investigados no lleven aparejadas penas que tengan la consideración de graves, no podemos dejar de lado otras conductas que de otro modo sería imposible su persecución, puesto que muchos de los delitos producidos a través de la red requieren de una averiguación de las direcciones de IP de los ordenadores desde donde se han producido, datos que tan solo pueden ser investigados accediendo a la información que conservan las operadoras del servicio. Nótese además, que lo que se pretende no es conocer el contenido de las trasmisiones, mensajes, o comunicaciones sino tan solo conocer desde donde se ha introducido en la red dicha información…

Por lo tanto, entendemos que debe ser el juzgador que va a realizar a realizar la autorización quien debe valorar los bienes jurídicos que están en juego y el interés social existente para que dichos actos sean perseguidos de acuerdo con la legislación vigente.

En el presente caso los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un delito de calumnia y de una falta de injurias cometido en un blog de Internet denominado Jimmy y en un foro activo que deben ser investigados, entendiendo que la investigación de la dirección de IP desde donde se ha creado dicho Blog o página de foro es proporcional al perjuicio supuestamente ocasionado y que se trata de investigar, no existiendo otro medio para acceder a los autores más que la investigación del lugar donde están localizados los ordenadores desde donde se crearon dichas páginas.”

Por otro lado, el Auto de la Audiencia Provincial de Santander de 25-V-2012, da las notas por las que cabe entender que existe ciberacoso:

“El maltrato o acoso escolar, conocido popularmente en los medios de comunicación pero también en el ámbito de la sociología y la educación por el término anglosajón "bullying" (literalmente, intimidación o acoso, derivado del sustantivo "bully", matón/a y del verbo "to bully", meterse con alguien, intimidarle) -"ciberbullying" cuando se comete utilizando la informática e internet, también denominado "ciberacoso"- es un fenómeno frecuente en nuestros días y que en ocasiones pasa desapercibido, consistiendo en una acción reiterada a través de diferentes formas de acoso u hostigamiento hacia un alumno llevado a cabo por un compañero o, más frecuentemente, por un grupo de compañeros, en el que la víctima se encuentra en una situación de inferioridad respecto al agresor o agresores, manifestándose no solo a través de peleas o agresiones físicas, sino que con frecuencia se nutre de un conjunto de intimidaciones de diferente índole que dejan al agredido sin respuesta, tales como intimidaciones verbales (insultos, motes, siembra de rumores), intimidaciones psicológicas (amenazas para provocar miedo o simplemente para obligar a la víctima a hacer cosas que no quiere ni debe hacer), agresiones físicas, tanto directas (peleas, palizas o simplemente "collejas") como indirectas (destrozo de materiales personales, pequeños hurtos, etc.) y aislamiento social, bien impidiendo a el o la joven participar, bien ignorando su presencia y no contando con él en las actividades normales entre amigos o compañeros de clase.

O, más brevemente, podríamos afirmar que el "bullying" abarcaría un catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o más alumnos/as sobre otro/a, susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral.”

Regulación penal:

El ciberacoso, propiamente dicho, no tiene una regulación diferenciada, salvo lo que ya dijimos respecto al delito de Grooming del artículo 183 bis Cp en el caso concreto de perseguir el acoso una finalidad sexual o libidinosa y cuando la víctima entra en los parámetros de edad señalados en el precepto citado.

A diferencia del acoso sexual común (184 Cp) y el acoso laboral (173. 1. 2 Cp), no concurre una regulación que agrave el trato degradante. Con esto nos referimos a que no existe otra posibilidad real, actualmente y con la ley en la mano, de salirse del estrecho margen que da el art. 173 Cp, en concurso con simples faltas de injurias o amenazas.

Especialidades procesales:

El verdadero problema del ciberacoso viene por el procedimiento. Esta conducta se sale de la norma general del delito, el acto individualizado como puede ser la lesión o el hurto. El conjunto de actos de hostigamiento lleva a una serie de dificultades:

1) Que si la víctima va denunciando los hechos uno a uno tal cual se producen estas denuncias se dispersan por diversos juzgados, dificultando su tramitación, puesto que es un delito que debe ser estudiado en conjunto. Además, dados los numerosos partes de incoación, notificaciones, etc., la causa engorda antinaturalmente, cuando el sustrato real de la misma se debería limitar al folio de la denuncia y las demás diligencias que ya acuerde el Juzgado o le sean aportadas por la fuerza policial investigadora.

2) Que si, por el contrario, la víctima espera a denunciar, su situación “social” en cuanto víctima no se ataja pronto.

3) Que no es un delito sencillo de investigar. Para esto es necesario obtener, normalmente, las direcciones de IP o datos de compañías telefónicas que, estos últimos, se conservan por un plazo de tiempo muy corto. Además, las direcciones de IP no son la panacea, especialmente en equipos compartidos como pueden ser los de un colegio, un cibercafé, etc.

4) Son conductas, a veces, ejecutadas por más de un infractor.

Como elenco de posibilidades, meramente ejemplificativo, tenemos:

Creación de blogs o post con carácter difamatorio de una persona, o colgar en sus redes sociales o a su vista expresiones de todo tipo (palabras, fotos trucadas o no, etc.), injuriosas o amenazadoras.

Chantajes de toda índole con no revelar actos que puedan ser tenidos como comprometidos para la víctima (exigir imágenes desnud@ para no revelar una información, etc.).

La mejor prueba de que es una conducta muy difícil de perseguir es la ausencia de sentencias penales que incorporen la palabra “ciberacoso” o “ciberbullying” en toda la base de datos del Consejo General del Poder Judicial. Estos asuntos se enjuician, como norma general, ante los Juzgados de lo Penal y sus sentencias, si son apeladas, al ser dictadas por la Audiencia Provincial ya tienen acceso a la referida base de datos. La impresión que me surge es la de que si se condena es por actos individualizados o que, directamente, los órganos de enjuiciamiento no entran a valorar la específica problemática de estas conductas. Para más información técnica sobre la prueba en los delitos cometidos a través de las redes sociales dejamos el enlace a este enlace.

Cuestiones relativas a la doble victimización del menor de edad:

Como es bien sabido, la Victimología es la hermana pequeña, pobre y fea del Derecho Penal. En el caso de que la víctima sea un menor de edad los problemas que devienen de su doble victimización (ser víctima del delito y su constante repetición de su tortura a lo largo de las fases del procedimiento), se agravan por hechos como:

1) Que no tenga unos padres o representantes legales que velen por él.

2) Que los padres no presten atención a los problemas del hijo, cuando este se los cuente, por no entender Internet, o las relaciones sociales del hijo, no entender las repercusiones que tiene para su “vida social” que lo estén avergonzando, etc.

3) Que el menor por vergüenza, cuando no ha hecho nada malo y realmente es una víctima, no cuente a quien le puede ayudar sus problemas.

4) Porque en el colegio se laven las manos los profesores, si es que el ciberacoso surge de ese ámbito.

5) Por la propia inmadurez del menor que, en muchas ocasiones, en vez de cortar rápidamente el nexo que le une con el infractor, informáticamente hablando, “le entra” a la provocación, yendo esto en su detrimento.

Ya ha habido casos de célebres suicidios por conductas incardinables en el ciberacoso, como el de Amanda Todd, canadiense de 15 años.

Todo esto y más se podría explicar bastante mejor por un especialista en la materia o un psicólogo.

Especialidades de los delitos cometidos por menores de edad:

Cuando la conducta se comete por menores de edad, habiendo alcanzado los 14 años de edad, los convierte en responsables criminales. Sin perjuicio de que la Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor de 2000 endulce los términos, es lo que hay, el menor no deja de ser un responsable criminal.

En este post no vamos a pretender hacer un examen de la responsabilidad, sino recordar que existe una institución que aún no está prevista para el Derecho penal de adultos, que es la prevista en el art. 18 de la LO 5/2000, Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar y el Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, dando la posibilidad a que las familias, o terceras personas medien y que, de una manera en la que no haya ni vencedores ni vencidos, se satisfaga el derecho de la víctima a ser resarcido de alguna manera.

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