sábado, 15 de junio de 2013

El acceso policial al listado telefónico de llamadas (La STC 115/2013)






Vamos a estudiar la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/2013, BOE de 4-VI-2013.

Los hechos
La sentencia parte de las siguientes premisas: Las fuerzas policiales detectan unos movimientos sospechosos en la zona que une la costa con una barriada de Cádiz y observan cómo 3 o 4 personas están en un invernadero, se deciden a actuar y, como quiera que tienen un remolque atascando la puerta principal, les da tiempo a huir por una puerta trasera. Recordemos que para entrar en una construcción abierta, como es el caso de un invernadero, no hace falta autorización judicial.

Pues bien, la Policía Nacional se encuentra en el invernadero casi 3 kg de hachís y, entre otros objetos abandonados en la rápida huida, unas llaves de un coche y un teléfono móvil. Se entiende por el CNP que quien ahora recurre en amparo es el autor del delito de tráfico de drogas porque 1) Las llaves del coche resultan ser suyas, 2) Cuando lo encuentran dos horas después llevaba una sudadera “de camuflaje”, prenda con la que vieron huir a uno de los fugitivos y 3) Porque en el teléfono móvil había, en la agenda, un contacto con el nombre “mamá” y, cruzados los datos, ese teléfono se correspondía con el de la madre del dueño de las llaves abandonadas y que fue sorprendido con la sudadera de camuflaje.

Los fundamentos jurídicos
Según el TC, la Audiencia de Cádiz condenó al recurrente en amparo como “autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de extrema gravedad”, a la pena de cinco años y seis meses de prisión. El condenado recurrió en casación ante el Tribunal Supremo, que confirmó la sentencia de la AP de Cádiz.

El TC, a través de la presente sentencia, desea crear jurisprudencia al efecto, dado que la única sentencia que tangencialmente tocó el tema fue la STC 142/2012. El TC sienta los siguientes puntos:

1) Que el secreto de las comunicaciones (18. 3 CE) abarca la interceptación de las comunicaciones ajenas y el conocimiento antijurídico de lo comunicado.
2) Que el acceso a las llamadas entrantes y salientes y las grabadas en el propio equipo están constitucionalmente protegidas, citando las SSTC 123/2002, FJ 6; 56/2003, FJ 3; 230/2007, FJ 2; 142/2012, FJ 3; y 241/2012, FJ 4; así como las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 43.
3) La agenda y su contenido no están protegidos ni por el derecho a la intimidad (18. 1 CE), ni por el del secreto a las comunicaciones (18. 3 CE).

También señala, ya en el Fundamento 4º: “también constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la intimidad no es absoluto —como no lo es ningún derecho fundamental—, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado (SSTC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 6; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6; 98/2000, de 10 de abril, FJ 5, 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; y 156/2001, de 2 de julio, FJ 4)”.

Finalmente señala: “debemos concluir que el acceso policial a la agenda de contactos telefónicos del terminal móvil, sin el consentimiento del usuario y sin previa autorización judicial, no vulneró el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE) del recurrente”.



Juicio crítico
En mi modesto entender, nos encontramos con demasiados problemas de tipo interpretativo porque, desde la instauración de la Democracia, el Parlamento aún no ha encontrado el momento para regular de una forma fija el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, lo cual está teniendo que ser desarrollado indirectamente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Véase, por ejemplo, este post.

Hubiera sido muy interesante que la defensa hubiera planteado que el acceso por la Policía al dato “mamá” y el teléfono subyacente vulneraba el derecho a la protección de datos (derecho que usualmente se incardina en el art. 18. 4 CE), y que hubiera dado una interesante perspectiva a la sentencia.

El problema real radica en que, a mi juicio, la jurisprudencia es contradictoria entre sí. De un lado, se dice que el acceso al listado de llamadas entrantes y salientes requiere autorización judicial, pero, por el otro, se señala que el simple acceso a la agenda no lo es. El TC viene a decir que tal contradicción no existe. Personalmente no puedo dar validez a la tesis de que afecte a mi intimidad saber a quién he llamado o quién me ha llamado a mí (listado de entradas y llamadas) y, sin embargo, que no se sostenga lo mismo del acceso al listado de todos mis contactos (personas con las que hipotéticamente tengo algún tipo de trato para haberlas incluido en mi agenda).

Con esto no quiero decir que considere ilícito el acceso de las fuerzas policiales a lo uno o a lo otro, sino que se está llegando a una paradoja argumentativa. Veámoslo desde otra perspectiva: imaginemos que ese mismo policía tiene una orden de entrada a una vivienda y allí, sin poder evitarlo, observa que hay un sobre cerrado en un taquillón, sobre que el morador no llegó a abrir y que contiene, en esencia, los mismos datos (destinatario, remitente, fecha en el matasellos de entrega en Correos, etc). En este caso, ¿se estaría sosteniendo que tal hallazgo policial es nulo por inconstitucional? La respuesta, siguiendo la STC ahora estudiada, sería que sí (lo cual carece, a mi modo de ver las cosas, de toda lógica).

Además, hecha la ley hecha la trampa. Como por todos nuestros estudiosos lectores es sabido, y tal y como se ha dicho al citar la propia sentencia, no hay ningún derecho que sea absolutamente preminente. Pongamos por caso que un Guardia Civil recibe la llamada de una señora que dice que se ha atrincherado en el baño, que su marido la está amenazando con matarla, que dice ella que lleva un cuchillo jamonero el marido y que el Guardia Civil percibe los gritos a través del teléfono; en tal supuesto, evidentemente, por el flagrante peligro para el bien jurídico protegido (la vida), se puede entrar en el domicilio sin autorización judicial (pensemos que la mujer, desde el baño, no puede ir a abrir la puerta).

Ahora pensemos que ese mismo Guardia Civil, que no debe ser un caimán al encontrarse dos delitos graves en un breve espacio de tiempo, se da de bruces con un tipo que apuñala a otro y, en su huida, se le cae el móvil al agresor, resultando que no tiene en el móvil ningún contacto pero sí un listado pormenorizado de mensajes y llamadas entrantes y salientes. ¿Podría utilizarlo dada la urgencia, la gravedad del delito cometido y ser la única prueba para capturar al malhechor? ¿O debe decir “bueno, según la STC 115/2013 debo intentar atraparlo y, si no, espero hasta mañana a las 9:00, a ver si está el juez de guardia y me da un auto para investigarlo pese al riesgo de huida”? Personalmente me quedo con la primera, siempre y cuando el atestado refleje claramente las razones de la urgencia de la adopción de la medida de intromisión en la agenda telefónica.



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