miércoles, 21 de agosto de 2013

Delitos societarios (I): Cuando el amor se acaba entre los administradores





Los delitos societarios, arts. 290 y ss Cp, conforman un cóctel explosivo por algunas razones que podemos, más o menos, determinar: 1) Son delitos técnicamente hablando complejos, 2) La prueba suele ser especialmente difícil, 3) Ni jueces ni fiscales, con carácter general están muy duchos en el ámbito mercantil (el fiscal casi se dedica sólo a penal y los jueces, únicamente al comienzo de su carrera compaginan penal con civil), 4) Hay muchos intereses económicos ocultos dentro de la misma empresa que, para no verse perjudicados, suelen ayudar el delito (piénsese en un socio no denunciado pero beneficiado por, por ejemplo, una administración desleal), 5) La víctima suele denunciar muy tarde, dificultando la investigación, normalmente cuando la sociedad está en proceso de liquidación y cuando se pueden haber preparado concienzudamente las desviaciones patrimoniales, 6) Puede haber autoridades o funcionarios tangencialmente involucrados.

Desde la perspectiva de los empresarios que se mueven con ética, que los hay, el panorama es devastador, dado que quedan bastante indefensos ante el modo del desenvolvimiento legal y posterior jurisdiccional que, si no han sido precavidos en cuanto a su autoprotección, puede dejarlos en una situación económica comprometida.

En este post vamos a hablar de cuando el amor, no profesional sino real, se acaba entre los administradores, esto es, cuando en una empresa familiar, o de dicho corte, uno de los afectados se desenvuelve deslealmente y donde la víctima ha confundido su situación sentimental con una dejadez en el control de su propia empresa.

UN CASO DE UNA JOYERÍA DE CÁDIZ
Vamos a estudiar la STS 2614/2013, de 7-V, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, que parte de la siguiente situación de hecho:

Una pareja gay comparte situación sentimental durante 28 años y una joyería en Cádiz; uno de ellos es el administrador, aunque el otro lleva a cabo funciones de gestión y explotación del negocio. Tenían un asesor para la sociedad, que era quien les presentaba en el Registro Mercantil el libro diario, el mayor y el de balance. Llega un momento en el que, según denuncia el perjudicado, se rompe la relación por el acusado, que aprovecha para “hacer limpieza” del género de la tienda, impidiendo el acceso a la misma al perjudicado. Tras varias peripecias, como alquiler de una caja fuerte, una orden de entrada judicial y el desahucio por falta de pago de la renta del local (f. 1-3 de la sentencia), la Audiencia de Cádiz absuelve al único acusado porque entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito.

Dejando a un margen cuestiones de derecho procesal, como la denuncia de que no se dejó a la acusación formular preguntas, no habiendo hecho constar la protesta, tal y como constata el Tribunal Supremo al reproducir el vídeo, y cuyas cuestiones técnicas ya tratamos en este post, nos vamos a centrar en las cuestiones de derecho penal sustantivo, es decir, de los delitos societarios.

El abogado de la acusación particular construye mal el recurso de casación. Pretende la estimación del delito del art. 290 Cp (falseamiento de las cuentas anuales de la sociedad), 293 Cp (vulneración de deberes de información a los otros socios) y 295 Cp (vulneración de los derechos de socio con perjuicio económico para la víctima), porque, si bien aporta un exhaustivo detalle de por qué considera que se ha errado en la valoración de la prueba por la Audiencia de Cádiz, no identifica ni un solo hecho concreto de los “hechos probados”, discutiendo los “fundamentos jurídicos”, lo que supone un fallo de base enorme.

Sin embargo, y sorprendentemente, no es sino hasta el f. 11 de la sentencia cuando el Tribunal Supremo puede entrar a discutir las cuestiones propiamente de derecho “de fondo”, el error iuris, ciñéndose exclusivamente el recurso al art. 295 Cp, dejándose el abogado en el tintero los delitos del art. 290 y 293 Cp. El recurso se concreta en que, según el recurrente:
Separada la pareja en agosto de 2009, el acusado ha procedido a la apertura de una Caja de seguridad a la que traslada joyas cuando no sabía el paradero de su socio; dispone del saldo total de las cuentas de la sociedad; dispone de los créditos de los clientes por importe de 58.600 euros, sin darle cuenta a su socio; cierra unilateralmente el negocio en 3-4-2008 cuando estaban negociando los abogados de las partes; prohíbe a su socio la apertura del negocio; lo mantiene cerrado durante dos años; no resuelve el contrato de arrendamiento del local que sigue generando rentas contra la sociedad, hasta el mes de enero de 2009; en esa fecha constituye una nueva sociedad de joyería (Llera Diseño SL), que explota en solitario, apropiándose del fondo de comercio y de la clientela. Incumple su deber de contabilidad, no conserva los libros obligatorios, no realiza al cierre el inventario de las existencias”.

El TS, como es regla general, parte de que para hablar del error iuris, discusión sobre si los hechos declarados probados son constitutivos o no del delito, se fundamenta en la inamovilidad de los mismos, previamente fijada en la sentencia impugnada y en lo que en el mismo recurso se haya podido reformar antes de entrar en este concreto motivo. Y el TS señala:
Y en la sentencia recurrida los hechos probados no recogen lo que pretende el recurrente que realiza su propio relato, separándose de aquéllos donde no se refleja la existencia de actividades fraudulentas de disposición de bienes, ni que se cause a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable”.

UNOS RESTAURANTES EN BARCELONA
Ahora vamos a ver, en la STS 3279/2013, de 20-VI, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, otro caso clásico: la confusión de patrimonios personal y empresarial.

Érase una vez un restaurante regentado por tres socios varones en Barcelona capital y uno de ellos se echó novia, novia con la que, en vez de formar una familia, se dedicó a crear empresas. El caso es que la novia, debía de ser muy lista pero poco sabía de derecho mercantil, empezó a otorgar escrituras ante notario de compromiso de obligaciones futuras de dar y hacer con algunos de los socios de su pareja. A partir de ese momento se inicia un infierno procesal para la querellante, con desahucios, gastos menores cargados a la tarjeta de crédito corporativa, impagos de rentas, disoluciones de sociedades, incluidas sociedades de capital personal, quedándose ella con un restaurante, aunque sin pareja. La Audiencia Provincial de Barcelona absolvió, tanto a la pareja de la chica como al otro socio querellado, de los delitos de apropiación indebida como societario.

El recurso empieza mal para la querellante, puesto que se confunde el motivo casacional de “sentencia ausente de motivación” con la motivación que esa parte pretendía. A continuación el letrado confunde el error de derecho, error iuris, con el error en la valoración de la prueba.

Continúan los errores de formulación del recurso, llegándose a discutir cantidades de menos de 400 € que fueron abonadas con la tarjeta empresarial, pero, tal y como reconoce la propia parte recurrente, “es consciente de que para lograr el efecto anulatorio perseguido hay que añadir al factum una alusión a un previo concierto entre ambos querellados para defraudar a Paula”. La pregunta no puede ser otra ¿si lo sabes para qué pierdes el tiempo por ahí y encima se lo dices al tribunal?


Conclusión personal: O se hacen las cosas bien dentro de la empresa cuando procede o, llegados a los tribunales, se contrata un abogado especialista en derecho penal económico.



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