lunes, 19 de agosto de 2013

Detención ilegal y robo en casa habitada; reconocimiento fotográfico y en rueda, simulación de condición policial




Es un lugar común, tanto en este blog como en el Blog de Angelucho (en este caso más dedicado a la perspectiva de las nuevas tecnologías), que deben siempre extremarse las precauciones y más ante desconocidos.

La STS 3833/2013, de 28-VI, ponente Excmo. Juan Artemio Sánchez Melgar, confirma una sentencia de la Audiencia de Tarragona que, en síntesis, trata de que un grupo indeterminado en el número de personas consiguió penetrar en una vivienda, engañando a su anciana moradora para que abriese la puerta a un supuesto vecino, entrando en tropel los asaltantes, maniatando al matrimonio al grito de “Policía, policía”, yendo disfrazados de agentes de la autoridad varios de ellos y mostrando armas de fuego en su poder. Además, como no puede pasar de otro modo, apareció la típica vecina indiscreta que acabó maniatada también. Es condenado un solo sujeto, dado que fue el único identificado, por un delito de detención ilegal con simulación de función pública (que no secuestro), en concurso con el delito de robo en casa habitada e instrumento peligroso, siendo absuelto del delito de usurpación de funciones públicas.

El TS critica en el fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, que el abogado recurrente concentrase todos los motivos del recurso en uno solo, a modo de totum revolutum, siendo que esto, en el fondo, le perjudica, pues la falta de sistematicidad puede llevar a que al Tribunal se le pase por alto alguna alegación y no sería ya por culpa suya.

CUESTIONES DE PRUEBA
Como recordarán los lectores de este blog, en este post se analiza la teoría general de la forma y el valor de las diligencias policial de identificación fotográfica y judicial de rueda de reconocimiento.

La defensa pretende que, como se fue haciendo una fotocomposición de los rasgos del sujeto identificable, la diligencia vulnera la presunción de inocencia, dado que “se fue induciendo” a los testigos a reconocer a su cliente.

Por de pronto la alegación carece de rigor jurídico, dado que, en tal caso, habría nulidad de esa concreta prueba. El TS va mucho más allá cuando destaca que:
Quiere con ello decirse que si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales”.

El TS considera que no hay tal quebranto de la presunción de inocencia porque el matrimonio identificó a uno de los presuntos policías, que se descubrió parcialmente del pasamontañas en un momento, porque la mujer lo identifica en la rueda de reconocimiento sin género de dudas y el marido por los ojos y un diente “careado” que le vio al levantarse el pasamontañas. Siendo la diligencias ratificada en el acto del plenario, tiene completa virtualidad para que el órgano de enjuiciamiento la pueda tomar como prueba condenatoria, tal y como hizo la Audiencia.

Señala, además, que el simple hecho de haberlo identificado previamente por la vía fotográfica y de fotocomposición no vicia la posterior rueda de reconocimiento, donde, además, la defensa puede pedir que se cambie a alguno de los sujetos de contraste para poner personas lo más idénticas posibles:
En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de 1991; 22 de enero de 1993; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002, de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva”.

CUESTIONES DE DERECHO PENAL DE FONDO
Como cualquier lector puede imaginar, todo robo con violencia o intimidación exige al menos una mínima privación de la libertad ambulatoria de la víctima. Esto es importante a efectos penológicos.
Así, la STS 337/2004, con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 CP) (también SSTS 1632 y 1706/2002, 372/2003 o 931 y 1134/2004), como ocurre en los casos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleve previa y necesariamente (artículo 77.1 CP) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolongue de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)”.

Es decir, si la privación de libertad es de corta duración el robo con violencia absorbe a la detención ilegal, de lo contrario se castigará por ambos delitos cumulativamente.

Respecto a la “menor entidad de la violencia o intimidación” (subtipo atenuado del art. 242. 3 Cp), dice:
A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8a del art. 22.

B) Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.
Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:
1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.
2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:
a) El lugar donde se roba.
b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.
c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.
d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad”.

Por último, el TS no entra a hacer especial pronunciamiento sobre el delito de usurpación de las funciones de agente policial (402 Cp), del que fue absuelto, o la falta de aplicación de la agravante de disfraz. Como nadie recurrió ese punto absolutorio y no se puede vulnerar el principio non bis in idem (castigar dos veces el mismo hecho, en este caso simular ser policía), no se entra a estudiar ese delito. Sin embargo, creo que se debería haber forzado la aplicación de la agravante de disfraz, puesto que un policía, a priori, no debe usar pasamontañas y mucho menos al entrar en la morada de dos ancianos, pero, como decimos, eso tendremos que buscarlo en otra sentencia.



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