lunes, 26 de agosto de 2013

Las cloacas de la Administración (II): Falsedad en documentos públicos informáticos: la condena a un funcionario de la Hacienda vasca





Llevaba pendiente un buen tiempo el estudio de la STS 2863/2012, de 12-IV, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Aunque ya tenga un año de antigüedad, esta sentencia me parece interesante porque hace referencia a falsedades documentales sobre soportes informáticos y porque afecta a un funcionario de una Hacienda pública.

La Audiencia de Vizcaya absolvió al Subdirector de Inspección del Departamento de Hacienda y Finanzas y a tres funcionarios más de los delitos de cohecho, desobediencia, falsedad documental y prevaricación.

Sin embargo, el TS revocó la absolución del Subdirector por el delito de falsedad documental, imponiéndole cuatro años y medio de prisión.

LOS HECHOS:
Como es bien sabido, nuestra Constitución decidió mantener ciertos privilegios forales (DA 1ª), lo que permitió que las comunidades autónomas de Navarra y País Vasco tengan, entre otras cosas, su propia administración tributaria. Descendiendo al concreto caso que nos ocupa, se denunció por la Fiscalía Anticorrupción un conjunto de hechos que, llegados a la Audiencia Provincial, dio lugar a unos hechos probados, que en la sentencia arriba enlazada se copian al comienzo, y que la Audiencia los consideró no constitutivos de delito.

Resumiendo mucho, se denunciaba que el referido Subdirector, por sí mismo e impartiendo órdenes a otros subordinados suyos, estableció trabas para que los departamentos de Gestión e Inspección no investigasen simultáneamente al mismo sujeto obligado, normalmente empresas, desobedeció órdenes expresas de investigar patrimonialmente a personas jurídicas, se procedió al borrado de datos de obligados tributarios y obtuvo 301.000 € en la cuenta bancaria de los herederos de su padre, ya fallecido por entonces.

EL DERECHO:
Como bien saben los lectores de este blog por post como este o este o este otro, los Tribunales penales no pueden condenar al previamente absuelto en otra instancia salvo que prospere el motivo del error de derecho sustantivo, o error iuris, que exige respetar los hechos probados y que los hechos probados puedan subsumirse por el segundo órgano jurisdiccional dentro de un delito. Y eso es, precisamente, lo que ocurre en este caso.

La Fiscalía Anticorrupción entiende que el relato de los hechos probados sustenta una falsedad documental por parte del Subdirector de la Hacienda Vasca.

El TS señala la doctrina general sobre falsedades documentales:
En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4 , entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .
b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11- 12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007, de 31-10 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es (SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; y 1015/2009 de 28-10)”.

El Tribunal Supremo pone el acento del interés en la “traba”. En los hechos probados se señala que una empresa pública vasca creó una concreta aplicación informática llamada “traba”, por la que si el departamento de Gestión estaba investigando a una persona, física o jurídica, se advirtiese al departamento de Inspección, y viceversa, para no duplicar esfuerzos de investigación. El problema radica en que el acusado, aprovechando su condición de Subdirector del departamento de Inspección introdujo un gran listado de empresas que teóricamente se iban a investigar, cercenando la posibilidad de que el Departamento de Gestión hiciese lo mismo, cuando ni hubo el interés de investigarlas y, en muchos casos, acabado el peligro, se las eliminaba de toda investigación real.

Por tanto, concurrió el elemento objetivo (la confección de un documento informático falso, según el cual estaban siendo investigadas por Inspección determinadas empresas), y el subjetivo (a sabiendas de su falsedad).

En los f. 10 y 11 de la sentencia al comienzo del post enlazada se sigue diciendo:
El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció por mayoría a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2o se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12; 1282/2000, de 25-9; 1649/2000, de 28-10; 1937/2001, de 26-10; 704/2002, de 22-4; 514/2002, de 29-5; 1302/2002, de 11-7; 1536/2002, de 26-9; 325/2004, de 11-3.

En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 1954/2002), el criterio de que, "en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.
Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad
En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.
Por otra parte, es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.
Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial , que es la de producir efectos jurídicos propios”.

Por último, ya que en el blog no se ha tocado el tema hasta la fecha, vamos a recoger los datos jurisprudenciales de lo que el Tribunal Supremo entiende por “delito continuado” (art. 74. 1 Cp), en el f. 12 de la sentencia:
Por último, y en lo que atañe a la continuidad delictiva , es claro que se da en este delito falsario (art. 74 del C. Penal), toda vez que se cumplimentan en este caso los requisitos que la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III; 553/2007, de 18-6; 8/2008, de 24-1; y 752/2011, de 26-7 , entre otras) viene exigiendo al respecto: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.
El acusado ordenó que le confeccionaran el listado informático y que lo fueran incrementando y modificando en distintas fechas con los nombres de los contribuyentes a los que no pensaba inspeccionar. Ejecutó así en distintas fechas los actos integrantes de una conducta falsaria abarcados por un dolo de conjunto, con homogeneidad en el modus operandi , vulneración de una misma norma y proximidad en el ámbito temporal y espacial entre las diferentes acciones.”.

La sentencia supone un alivio ciudadano desde el momento en que el TS al menos le ha condenado a cuatro años y medio de prisión, pero quedan otros elementos en el aire, como por qué si el Tribunal Supremo lo ve tan claro, lo consideró de modo tan distinto la Audiencia Provincial, y a quién pudo beneficiar y a quién pudo beneficiar la falta de persecución del delito. Pues tal y como se dijo en este post relativo a la falsedad documental de dos arquitectos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, resulta increíble que un funcionario haga estas cosas “porque sí” y no haya dinero (cohecho) o favores (tráfico de influencias) por en medio, aunque no se le puede echar, ni mucho menos, la culpa al TS, dado que se ha manejado dentro del respeto a las técnicas que nuestra ley de 1882 le da.



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