sábado, 16 de noviembre de 2013

Tráfico de drogas (VI): Venta en establecimiento abierto al público (369. 3 Cp)





Vamos a examinar la reciente STS 5194/2013, de 29-X, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, que versa sobre el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Málaga, en la que, en síntesis, se narra que un sujeto tenía un establecimiento tipo bar en el paseo marítimo de la capital y con ocasión del mismo vendía cocaína. Como pruebas de cargo constaban la declaración de un testigo protegido que relató los hechos a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que, a su vez, montaron un operativo en el que detectaron cómo el dueño le entregaba un paquete a una persona que, al salir, fue interceptada, resultando portar cocaína en el paquete. Se inició la detención, encontrándose droga en el baño, en la vestimenta del dueño y una dosis entregada a otro cliente.

Señala el art. 369. 1. 3 Cp:
Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
3º Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos”.

El TS rechaza la inaplicación del art. 368 Cp, basada en la alegación de que no había tráfico sino autoconsumo, al haberse constatado directamente por los agentes policiales dos ventas (Fdto. Jco. 2º).

En cuanto a la inaplicabilidad del art. 369. 3 Cp (la sentencia habla de 369. 4 Cp pero porque los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010):
1. Considera el recurrente que aplicado indebidamente la agravante específica de establecimiento público, ya que la jurisprudencia exige que se acredite algo más que la concurrencia de algún acto aislado y ocasional de venta en el establecimiento abierto al público, existiendo conexión estable del tráfico con el local. Y ello no se ha constatado.

2. Ciertamente, la jurisprudencia recaída sobre este subtipo agravado (SSTS 820/2012, de 24 de octubre; 966/2010, de 29 de octubre; 831/2007, de 5 de octubre), ha rechazado un entendimiento puramente locativo del precepto, señalando que el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige ( STS 783/2008, 20 de noviembre) que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas...

El fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad».

Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (SSTS de 18 de diciembre de 1997 y 211/2000, 17 de julio), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar».

También las SSTS 1050/2011, de 11 de octubre y 1022/2011, de 10 de octubre; refiriendo esta última que "además de las dos ventas que refiere el factum realizadas por uno de los procesados, el hallazgo en un altillo del bar de las bolsitas con cocaína en condiciones propias para su distribución a terceros permite constatar la racionalidad de la inferencia de que ambos se aprovechaban del establecimiento público como medio para la facilitación de un tráfico más amplio y seguro, lo que constituye la ratio legis del tipo penal agravado".

3. En nuestro caso, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, de necesaria observancia dado el cauce casacional empleado, hay que llegar a la conclusión de que la subsunción efectuada por el tribunal de instancia se ha efectuado sin error iuris alguno. En ellos se indica que el procesado "titular del establecimiento bar "Algo", sito en el paseo marítimo Antonio Machado de esta ciudad, vendía sustancias estupefacientes, utilizando para ello el citado negocio...; también que los policías encargados de las labores de vigilancia observaron que el acusado entregaba a Marcelino un envoltorio de plástico... que contenía cocaína...; que en el momento de su detención el acusado portaba siete envoltorios... de cocaína y otro más...; en el interior del cuarto de baño fueron hallados cuatro envoltorios más, ya abiertos, con restos de cocaína; que en el interior del bar se encontraba Saturnino al que se le intervino un envoltorio de plástico conteniendo cocaína que le había vendido el procesado...".
Ninguna duda ofrece al Tribunal sentenciador que el procesado debe sufrir los efectos de la agravación del núm. 4 (ahora el 3) del artículo 369, pues nos encontramos con un establecimiento abierto al público, que si bien se mostraba de cara al exterior como un bar, era prácticamente un local utilizado para conseguir una más fácil y segura ilícita distribución de estupefacientes”.

Es decir, el atestado policial tiene que ser lo más explicativo posible de todos los elementos de la venta y la sentencia constatar: 1) Que hubo venta de droga, 2) Que no fue un caso aislado y 3) El desvío dedicacional del fin del establecimiento a priori lícito hacia la venta de estupefacientes.

Por último, el TS si que estima el recurso de la defensa en un punto, y es que el Fiscal de Málaga pidió la aplicación de la penalidad de la nueva LO 5/2010, más beneficiosa para el reo que la del momento de cometerse los hechos. El TS estima que hay infracción del principio acusatorio tanto porque el tribunal no puede condenar, bajo ningún concepto, a una pena superior a la más grave de entre las formuladas por las acusaciones y porque, además, la Disposición Transitoria de la LO 5/2010 avala el proceder del Fiscal en sentencias aún no firmes para evitar posteriores revisiones de las mismas.

Recordamos que el Pleno no Jurisdiccional del TS de 20-XII-2006 señala:
El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa”.

Por lo tanto, rebaja de 9 años y 1 día a 6 años y 1 día la pena de prisión a cumplir.

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