jueves, 31 de octubre de 2013

Tráfico de drogas (V): La pureza de los derivados del cannabis y consumo compartido





Vamos a estudiar la STS 4985/2013, de 17-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gomez de la Torre, contra una sentencia de la Audiencia de Zaragoza. Se estudian en ella algunas cuestiones no tratadas hasta la fecha en el blog.

¿Ser consumidor exime de ser autor de tráfico de drogas? (Fdto. Jco. 10º)
Tesis exculpatoria que no puede ser acogida.
La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días. Y en el caso de hechos partiendo de un consumo medio diario de 5 gramos, se estima en 50 gramos la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís ha de entenderse destinada al trafico ( SSTS. 281/2003 de 1.10 , 947/2007 de 12.11) cantidad que algunas sentencias elevan hasta 100 gramos ( SSTS. 403/2000 de 15.3 , 1167/99 de 6.7).

En el caso presente la cantidad de hachís intervenida distribuida en 7 tabletas, ascendió a 680 gramos, cantidad que supera ampliamente aquellos limites.

La pretensión del recurrente de que como el hachís tenía una riqueza del 10,21 %, ello supondría un peso neto de 69,64 gramos que podría entenderse destinada al propio consumo compartido con otras personas, deviene inaceptable.

En efecto, tratándose de hachís -hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2, 581/2011 de 14.6), es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados.

Razón por la cual esta Sala ha establecido los limites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el limite mínimo a partir del que se debe aprecia la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados.”.

¿Cuándo cabe hablar de consumo compartido?
“En efecto hemos de partir de la doctrina de esta Sala SSTS. 38/2013 de 31.1, 888/2012 de 22.11, 669/2012 de 25.7, 171/2010 de 10.3 , 1081/2009 de 11.11, 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 2.12, doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.
En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.
La referencia a <lugar cerrado> es frecuente en la jurisprudencia (SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser <insignificante> como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo <inmediato> de las sustancias adquiridas (sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (SSTS. 16.6.97 y 15.1.98).

Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.”.

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miércoles, 30 de octubre de 2013

Lesiones: Concepto de deformidad. Cicatriz en la mejilla (150 Cp)





Recuerdo que ya he escrito este post sobre las lesiones en dedos y la aplicabilidad de la deformidad o el tipo básico de lesiones.

Ahora nos vamos a centrar en la interesante STS 4948/2013, de 14-X, ponente Excmo. Antonio del Moral García, que estima un recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra una sentencia de la Audiencia de Barcelona.

Los hechos declarados probados por la Audiencia se centran en los siguientes aspectos: 1) Que hubo una pelea entre dos grupos, 2) Que una persona acabó con lesiones, siendo la más relevante una cicatriz en una mejilla de 3 x 2 cm, 3) Que los hechos sucedieron en 2007, no enjuiciándose hasta 2012 con algunas paralizaciones totales de la causa injustificadas en el Juzgado de Instrucción de Barcelona.

El TS corrige el criterio de deformidad aplicado por la Audiencia de Barcelona de la siguiente manera, anulando su condena por un delito de lesiones con arma u objeto peligroso (148. 1 Cp), pues la agresión se produjo estampando un vaso, que reventó, elevando su gravedad a lesiones de menor deformidad:
Tales consideraciones no se corresponden en absoluto con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre los criterios jurisprudenciales que han de ser utilizados para determinar la existencia de la deformidad en el delito de lesiones, pues el fundamental es determinar si desde un punto de vista objetivo y material la acción agresiva del acusado ha causado desfiguración o fealdad en el cuerpo de la víctima. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo no 2/2007, de 16 de enero, 722/2010 de 21 de julio nº 916/2010 de 26 de octubre, 1099/2003 de 231 de julio, entre otras muchas, señalan que "a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado...Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretende hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el quantum de la indemnización, pero no influye en el concepto jurídico penal de deformidad que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales".

A juicio de este Ministerio, las lesiones de Carlos Antonio declaradas probadas en la sentencia pueden y deben ser subsumidas en el artículo 150 del Código Penal, partiendo de la declaración de hechos probados donde se recoge que Carlos Antonio sufrió herida inciso contusa en rostro de 4 cm. de longitud y 1 cm. de profundidad, que precisó sutura en planos interior y exterior, quedando como secuela cicatriz de 3x2 cm., en la zona izquierda de la cara, debajo del ojo, en la línea del arco cigomático, que genera perjuicio estético moderado, y de la propia precisión complementaria que el propio Tribunal hace en la fundamentación jurídica de la sentencia en el sentido de que la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad.

A efectos de realizar dicha subsunción jurídica debe tenerse en cuenta, según ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 722/2010 y en sus recientes Autos de inadmisión núm. 1135/2011 de 21 de julio y 1234/2012 de 28 de junio, que "el tipo penal del artículo 150 no requiere una deformidad "grave", que es la que contempla el precedente artículo 149, siendo suficiente para constituir aquel que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible. De este modo quedan excluidas las secuelas que, pese a ser físicas, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su mínima significación antiestética".

El Fiscal cierra su rocosa argumentación con la invocación de otra panoplia de referencias jurisprudenciales que abonan la catalogación de las secuelas descritas en los hechos probados en el concepto de deformidad (no grave) que se recoge en el art. 150 CP: SSTS 1184/2004, de 8 de octubre, 968/2003 de 31 de marzo, 111/2011, de 22 de febrero, 1003/2003, de 4 de julio, 745/2007, de 21 de septiembre, 348/2007 de 20 de abril, 2/2007, de 16 de enero, 811/2008, de 2 de diciembre ó 877/2008, de 4 de diciembre.

TERCERO.- No mucho se puede añadir al documentado dictamen del Fiscal. En realidad, como se subraya, la Audiencia no es que discuta que estemos ante un alteración física que reúne todas las cualidades "objetivas" para ser etiquetadas como "deformidad", sino que viene a añadir un requisito más: no basta con que estemos ante una deformidad, sino además sería necesario que el perjudicado (y/o su dirección letrada, habría que apostillar) la considerase como tal. Pero eso es un requisito sin sustento legal que vendría a convertir ese tramo agravado de las lesiones en algo "disponible", es decir, solo perseguible a instancia de parte; y "perdonable" por el lesionado en esa porción de injusto. Lo mismo que las lesiones consistentes en la pérdida de un miembro principal, v. gr., no requieren que el afectado otorgue carácter esencial a ese "órgano" corporal (su opinión es indiferente), la deformidad es noción compatible con que el afectado rechace o no asuma, implícita o explícitamente, esa conceptuación. La afirmación de que es un concepto subjetivo no significa eso, sino que es valorativo, en el sentido de que hay que perfilarlo con valoraciones y estimaciones no exactas o aritméticas, pero no de que exija un " placet" o conformidad por parte del sujeto pasivo del delito. No puede confundirse naturaleza valorativa del término manejado por el legislador, con hacer descansar esa valoración en la opinión ni del sujeto pasivo, ni de su dirección letrada..

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martes, 29 de octubre de 2013

La cosa juzgada: ámbito de aplicación en el procedimiento penal





“Yo he visto cosas que vosotros jamás creeríais”. Esta frase de Blade Runner me viene como anillo al dedo para explicar el disparate jurídico que supondría el que un fiscal –sitúese mi posible lector si lo desea en el plano de la mera suposición, o, si se quiere, en el absurdo de un escorzo literario- llegar a afirmar en sede judicial que el auto de inadmisión de una querella genera cosa juzgada y quedarse tan ancho ante su ocurrencia. Recordamos que la cosa juzgada es tanto el efecto vinculante de los hechos probados y el fallo de una resolución judicial para futuros pleitos, como la imposibilidad de entablar uno por los mismos hechos y es un principio muy próximo al non bis in idem protegido a través del art. 25 CE (véase por ejemplo la célebre STC 2/2003).

Pero ¿es eso cierto? ¿cuándo hay cosa juzgada en el ámbito penal?

Para explicar la materia nos vamos a servir de la STS 7752/2012, de 5-XI, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar. Acudiendo al f. 4 de la sentencia se puede leer:
La excepción de cosa juzgada que se ha alegado en esta instancia casacional no es predicable de todos los autos dictados durante la instrucción preliminar de la causa, sino exclusivamente de una decisión anterior que resolviendo el fondo, condenara o absolviera al recurrente, máxime teniendo en cuenta que la alegada es procesalmente inexistente.

En efecto, una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 29.4.1993, 22.6.1994, 17.10.1994, 20.6.1997, 8.4.1998), que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principios que se configuran como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim . en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona (STS 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in idem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual « nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país ».

Sin embargo, y según esta misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos (STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998).

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal, son los siguientes:
1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.
2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.
El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse aquella contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

En el supuesto ahora resuelto, no existió previa condena o absolución. Ciertamente, los efectos de un sobreseimiento libre son similares a los que despliega una sentencia absolutoria, pero la diferencia se encuentra en nuestro caso en que nunca existió un Auto de sobreseimiento libre, sencillamente porque el dictado fue revocado por la Audiencia, en uso de las atribuciones que le confiere la interposición de un recurso de apelación por quien estaba plenamente legitimado para ello como es el Ministerio Fiscal, y mediante una serie de razones de fondo, que ni siquiera son combatidas por el ahora recurrente.”.

Concluyendo, el fiscal de nuestro relato, que, repetimos, si se quiere podría considerarse en cierto modo imaginario, estaría muy alejado de lo que es la sustancia jurídica del caso, y ello porque sólo generan cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre (en otras palabras, los autos de sobreseimiento provisional y de inadmisión de querellas o denuncias no lo hacen).

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lunes, 28 de octubre de 2013

Delitos sexuales (XIV): Sobre la sutil diferencia entre distribución y tenencia de pornografía infantil





Deslindar bien delitos es la diferencia entre ir 4 años a la cárcel y pagar un año de multa, tal y como ocurrió en este caso.

La STS 1650/2013, de 26-III, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, modifica una inicial condena a 4 años de prisión impuesta por la Audiencia de Barcelona, ya que consideró los hechos constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil, sobre la base, para el Tribunal Supremo, de que por los hechos era simple material de pornografía infantil (ambos delitos regulados dentro del art. 189 Cp). Todo esto dejando a un lado que todo el procedimiento hasta la sentencia de Barcelona llevó 5 años.

Los hechos, en esencia, pasan porque un informático, usando su ordenador personal, accedió al Emule, programa P2P y se hizo una serie de descargas de pornografía infantil y, en el citado ordenador, se le encontró más  material.

La cuestión que decide el delito y que no apreció la AP de Barcelona, según el TS, es que el acusado subía a Emule material propio para atraer otros contenidos, pero él no permitió su efectiva salida. En otras palabras, engañó al sistema para obtener su botín pero no permitió que otros disfrutasen de lo que él tenía. Veamos lo que dice el TS:
La impugnación será estimada. De la lectura de la causa, propiciada por el art. 899 de la Ley Procesal penal, constatamos dos hechos que son relevantes. El primero que el acusado es un profesional de la informática, y el segundo, que las carpetas que dan lugar a las descargas, concretamente la carpeta "incoming" esta vacía y que no hay archivos de los que resulte que hayan sido compartidos con otros usuarios. Así resulta de la entrada y registro documentada y del análisis pericial de los ordenadores. También de la pericial que se incorpora al juicio oral. De la declaración del acusado, y no hay una actividad probatoria que lo enerve, resulta que el acusado no compartía sino que de forma inmediata a la descarga lo almacenaba en un archivo independiente.

2.- De acuerdo a nustra jurisprudencia, por todas STS 2319/2010, de 13 de mayo de 2011 , al concepto de pornografía infantil y su diferenciación de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Como señala la STS 105/2009, de 30 de enero, el art. 189.2 del Código penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya "exhibido" (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de "redifusión" de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido "recopilando" en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

El programa EMULE permite al usuario descargar archivos procedentes de la red en su ordenador, al mismo tiempo que otros usuarios que tienen el mismo programa pueden "subir" a su ordenador los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos compartidos.

En antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores (SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008, de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009, de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to- peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

3.- En el caso objeto del enjuiciamiento, la pericial acredita que la carpeta que posibilitaba la intercomunicación entre usuarios estaba vacía al tiempo de la intervención policial y, también, que el acusado procedía al archivo del material que había bajado en archivos ajenos a la mencionada carpeta, en discos CD y DVD ajenos a la posibilidad de distribución que proporciona el mencionado programa de compartir archivos.

En la causa adquiere especial relevancia el que el acusado sea un profesional de la informática y que actúe de la forma antedicha, procediendo a la descarga del material que le interesa y al tiempo impidiendo la transmisión de sus archivos mediante su almacenamiento en archivos que no se comparte. En la prueba practicada no resulta una actividad que permita afirmar que el acusado pusiese a disposición de otros usarios sus propios archivos de contenido pedófilo, antes al contrario, lo que resulta probado es que los ponía a recaudo de esa transmisión facilitada por el programa utilizado en las descargas.

La argumentación del tribunal de instancia, en referencia al origen de la investigación, en nada afecta al acusado. Que una denuncia anónima pusiera en conocimiento la existencia de archivos no guarda relación con una conducta de tráfico del acusado; tampoco la utilización del programa Emule, del que el acusado es conocedor de sus efectos y los admite, si bien despliega una actuación que impide el compartir sus archivos, mediante su vaciamiento; por último el que pudiera ser identificado el contenido de los archivos por el nombre de los mismos no es relevante a la distribución y sí a la posesión por la que será condenado.

En consecuencia procede estimar la impugnación, conformando un nuevo hecho probado en el que afirmando el contenido del declarado en la sentencia de instancia, añadimos que "la carpeta <<incoming>> complemento del programa Emule para la descarga de archivos y su intercambio estaba vacía, al tiempo del registro" y no consta hubiera sido empleado para intercambiar otros documentos de contenido pedófilo". Los hechos han de ser subsumidos en el tipo penal del art. 189.2 del Código penal, en su redacción dada por la reforma operada por la LO 15/2003 procediendo imponer la pena de multa de 1 año con una cuota diaria de 15 euros. Optamos por esta pena al considerar que en el caso es más efectiva en la fijación de la consecuencia jurídica al hecho, la tenencia de material videográfico con un contenido de pornografía infantil y la actividad profesional del acusado para quien la pena de multa responde mejor, desde la prevención especial, a la función que debe perseguir la imposición de la pena. La profesión del acusado, informático según su propia declaración, y con una actividad laboral que expresa, hace procedente la fijación de una cuota diaria de 15 euros”.

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domingo, 27 de octubre de 2013

Delitos societarios (III): El delito de limitación del derecho de información (293 Cp)





Empezamos recordando que el art. 293 Cp señala:
Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”.

Vamos a examinar brevemente la STS 1930/2013, de 26-III, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, que versa sobre un procedimiento contra uno de los administradores de la célebre discoteca Privilege de Ibiza, condenado por la Audiencia de Palma por el delito arriba detallado (no deja de ser curioso que, con las pocas condenas por delitos societarios que hay, la sentencia de este post y del anterior versen sobre locales de entretenimiento nocturno).

En cuanto a la información útil de la sentencia, respecto al citado art. 293 Cp, ha de tenerse en cuenta:
El derecho de información a los socios que con carácter general se regula en los arts. 48-2 o y 112 de la Ley de Sociedades Anónimas conceden expresamente al socio el derecho de solicitar información relativa a los puntos contenidos en el Orden del día, bien con anterioridad a la Junta, bien en el momento de su celebración, con la única excepción de que la publicidad de tales datos solicitados perjudique los intereses sociales.

En el art. 293 del Cpenal no se precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente "....el ejercicio de los derechos de información....", ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de "última ratio" que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciter la acción típica del delito del art. 293 Cpenal, por ello solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal.

Es pacífico en la doctrina científica y en la Jurisprudencia de la Sala estimar que los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal. Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el derecho de suscripción preferente, son derechos del segundo grupo los de información y asistencia y voto en las Juntas Generales.

En relación al derecho de información es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselos. En definitiva, como actos típicos que integran el delito del art. 293 Cpenal son los indicados en los arts. 112 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, es decir, derecho de los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día o a la de obtener cualquier documento que habría de ser sometido a la aprobación de la Junta -- STS 9 de Mayo de 2003 --. Igualmente tiene declarado esta Sala que debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho -- SSTS de 26 de Noviembre 2002 ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de Junio--. Por otra parte el tipo penal que se comenta no exige perjuicio patrimonial alguno pues el legislador no lo exige pero sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido.”.

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sábado, 26 de octubre de 2013

¿Cuándo cabe hablar de la legítima defensa en una riña?





(Vale la pena ampliar este fenomenal póster)
Vamos a examinar la STS 2415/2013, de 8-V, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. La misma, en síntesis, trata del recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Madrid en la que fue condenado un español por asestar un navajazo en la puerta de una discoteca a un brasileño que había intentado golpearle con una piedra.


Para completar lo que literalmente dice el art. 20. 4 Cp debemos recordar lo que dice la sentencia en el Fundamento Jurídico 1º:
El elemento central de la legítima defensa es la necesidad de actuar en defensa, situación en la que se encuentra el sujeto ante una agresión ilegítima actual o inminente. Así pues, agresión ilegítima y necesidad de la defensa frente a ella, son elementos imprescindibles, cuya ausencia impide la apreciación de la circunstancia como eximente completa o incompleta. La jurisprudencia ha entendido que no existe agresión ilegítima a los efectos de esta eximente cuando se dan situaciones de riña mutuamente aceptada. Es cierto, como señala el recurrente, que los tribunales deben examinar las circunstancias en las que se inició el conflicto, su desarrollo y la posible existencia de cambios cualitativos en la actuación de los contendientes, para evitar el rechazo injustificado de situaciones de defensa ante agresiones de intensidad progresiva. En este sentido la STS nº 1180/2009.

Pero, en el caso, la queja del recurrente, apoyada en consideraciones de carácter general, no viene acompañada de una mención a los elementos concretos que deberían haber sido valorados para excluir en el caso una situación de riña a la que se hace referencia al relatar los insultos cruzados por ambos sujetos y el enfrentamiento físico entre ellos. Ni tampoco resultan, por lo dicho, del relato fáctico.

De otro lado, aunque el Tribunal no lo razona expresamente, de los hechos probados no resulta la existencia de una agresión ilegítima ni la necesidad de la defensa. Es cierto que se declara probado que el lesionado esgrimió una piedra que cogió del suelo para agredir al procesado, pero no se describe ningún acto de agresión inminente o ya iniciado que justifique la defensa. El acto de coger la piedra quedó suficientemente compensado con la exhibición de la navaja, sin que fuera necesaria ninguna actuación subsiguiente, pues desde ese momento no se relata ya ningún acto por parte de la víctima. Dicho de otra forma, la agresión con la navaja asestando una puñalada no viene precedida de una actitud agresiva del contendiente que hiciera necesario actuar en defensa propia.

En definitiva, esta Sala no aprecia la existencia de un error patente, de otro lado no concretado en el motivo, ni tampoco ausencia o irracionalidad en la motivación, tanto respecto de la valoración de la prueba como en relación a la posibilidad de apreciar la legítima defensa.”.

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viernes, 25 de octubre de 2013

Un caso de extorsión: O viene la tele u os liquido





(Pinchad en la foto para ampliar el arma de asedio más brutal de todos los tiempos)
Vamos a ver, rápidamente, el Auto del Tribunal Supremo 8630/2013, de 26-IX, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, que inadmite un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Zamora.


Los hechos, consistieron en:
En el factum de la resolución recurrida, del que necesariamente hemos de partir, según lo expuesto, se describe resumidamente, cómo el recurrente, después que el Director de la sucursal de la Compañía de Seguros Allianz en Zamora, a la que había acudido, no accediera a sus pretensiones relativas a que le abonara un millón de euros en concepto de indemnización por los daños sufridos en un accidente, y que le firmara un documento en el que se indicara que esta cantidad tenía la citada justificación, tras abandonar el despacho del primero, y cuando ambos se hallaban ya en la oficina, sacó del bolsillo de su cazadora una pistola. Con ella le apuntó para que hiciera lo que le había pedido, amenazándole con pegarle un tiro. Este le dijo entonces que el único dinero que había en la sucursal era el de la caja fuerte, y que estaba dispuesto a dárselo. En un momento determinado, y tras extraer de dicha caja los únicos 150 euros que había en ella, el director propuso al recurrente llamar a la central ubicada en Santander; y al pasarle el teléfono, aprovechó para huir. Entonces, el recurrente, y mientras les amenazaba con la pistola, obligó a las cinco personas que estaban en la oficina a entrar en el despacho del director, sin dejarlas que se movieran, manifestando que si no venía la televisión, conseguía lo que quería, y le dejaban marchar, los mataría.”.

Dado que es un delito relativamente difícil de ver en sentencias, porque muchas veces se ve eclipsado por el robo con violencia o intimidación sobre las personas (242 Cp), aquí, tal y como señala el TS, tenemos dos conductas diferenciadas: La del director de la sucursal y la de los cinco empleados encañonados. La Audiencia condenó a nuestra futura estrella televisiva por un delito de extorsión en grado de tentativa, dado que no se acabó llevando nada, cinco delitos de detención ilegal y un delito de tenencia ilícita de armas. Por la regla del art. 76 Cp la pena quedará definitivamente en 12 años de prisión.

El TS considera, tal y como hizo la Audiencia, que ni hay concurso medial del art. 77 Cp, ni concurso de normas (8 Cp):
A este respecto, y dadas algunas de las alegaciones del recurrente, debemos indicar que para la estimación de este concurso, previsto, como el anterior, en el artículo 77 del Código Penal , y de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala - STS 248/2012, de 1 de febrero -, no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de los diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo, a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro, lo que no ocurre, según lo expuesto, en el caso de autos.

Por último, tampoco nos hallamos ante un concurso de normas. Es claro que el delito de extorsión por el que ha sido condenado el recurrente no abarcaría la ilicitud de las privaciones de libertad ya reiteradas, que se cometen con posterioridad al mismo, y que por ello no son la forma en la que se manifiesta, en este caso, la violencia o intimidación que exige dicho delito. No sería pues aplicable el principio de consunción.

En definitiva, estamos ante una pluralidad de acciones, constitutivas de delitos diferentes, precisamente aquellos por los que ha sido condenado el recurrente, previstos, respecto a las privaciones de libertad, en los artículos 163 y 164 del Código Penal ; pues, y en lo que se refiere a esta última infracción penal, el recurrente impuso para el cese de las mismas, las condiciones indicadas y descritas en el factum de la resolución recurrida.”.

Si un amigo os pregunta cómo salir en la televisión, le podéis decir que el crimen no es la mejor opción.

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