lunes, 6 de enero de 2014

Ablación genital: Cuestiones penalmente relevantes



(Se lamenta la crudeza de las imágenes, aunque más cruel es para la víctima)
Empezamos recordando el art. 149. 2 Cp que señala:
El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.”.

Este apartado nº 2 del art. 149 Cp se introdujo con la finalidad de complementar una laguna y es que el fenómeno más característico, la ablación de clítoris, no encajaba en el tenor literal del art. 149. 1 Cp: “la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica”.

Pues bien, este precepto, el art. 149. 2 Cp, surge como el desarrollo de largo alcance del Pacto de la ONU para la protección del niño y de la infancia. En concreto, en nuestro país se pueden acabar condenando conductas delictivas realizadas en el extranjero.

Se va a estudiar una compleja resolución, que tiene un voto particular, que contempla una problemática que yo, al menos, no había visto hasta la fecha. Las condenas que se daban hasta ahora eran las de padres que, residiendo en España, aprovechaban un viaje, unas vacaciones por ejemplo, para “sumergir” a su hija en las raíces de su cultura de origen. Sin embargo, la STS 5908/2013, de 16-XII, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, revoca una condena impuesta por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional contra una madre senegalesa por los motivos que veremos.

Un matrimonio se encuentra dividido: el padre en Premia de Mar (Barcelona) y la madre en un pueblo de Senegal, donde subsiste de la agricultura, y una niña que es cuidada por la abuela mientras la madre trabaja. Reunida la familia en España, un enfermero descubre que la niña ha sido sometida a una ablación de clítoris, se lo comunica a los padres y estos no manifiestan ningún tipo de sorpresa. El padre fue absuelto y a la madre se la condenó por un delito ya expuesto del art. 149. 2 Cp, aplicándole el “error vencible de tipo”, e imponiéndole 2 años de prisión y la obligación de indemnizar a su hija en 10.000 €.

PROBLEMAS JURÍDICOS:
Presunción de inocencia:
El TS estima que ha habido vulneración de la presunción de inocencia por la Audiencia Nacional, al entender que no hubo prueba de cargo suficiente contra la madre. El TS rechaza que del testimonio de la madre y del enfermero se pueda inferir que la madre fue la que materialmente realizó la ablación de clítoris a su propia hija, señalando que la ya citada abuela era la que cuidaba a la menor. Se ignora por la madre en qué año nació la misma y, evidentemente, ni hablamos ya de las mínimas nociones de escritura. Consecuentemente, el TS señala que, al no poderse tener claro quién realizó la ablación ni en qué contexto, procede la absolución. Para que cada uno pueda opinar simplemente dejo una pregunta en el aire: cuando entra un extranjero en España ¿no se debería examinar si traen enfermedades o lesiones de este tipo? En un caso como este es materialmente imposible saber si la lesión se ha producido en el país de origen o por un médico en España, sea nacional o extranjero, siendo imposible preguntar a la niña por su cortísima edad.

Comisión por omisión:
La siguiente cuestión radica en que la madre respondería por comisión por omisión (art. 11 Cp: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”).

Es decir, la madre se supone, por sus manifestaciones y no hay ninguna prueba en contra, que se dedica a la agricultura y la abuela materna es la que cuida a la menor. La comisión por omisión exige que el garante, la madre en este caso, pueda evitar los hechos (por ejemplo, la madre que deja morir voluntariamente a sus hijos de hambre puede evitar el resultado lesivo, la muerte, alimentándolos). Evidentemente, planteado ya de forma muy gruesa, si la abuela le devuelve la nieta a su hija un día con la ablación practicada, aprovechando que la madre estaba trabajando, la posición de garante desaparece por completo, pues no puede en esas concretas condiciones de vida mantener una vigilancia completa sobre su hija. Y practicada la ablación de clítoris, salvo que un médico nos diga lo contrario (no soy especialista, tal vez me equivoque), no hay marcha atrás.
¿Error vencible o invencible?
Nos remitimos a la teoría general expuesta en este post para conocer las diferencias entre error de tipo y de prohibición y a su vez las modalidades vencible e invencible.

El TS en este caso despacha el motivo en dos líneas: “Esta Sala entiende que en el contexto en que se desarrollaron los hechos la acusada no disponía de medio adecuado que le informara de la ilegalidad de la ablación del clítoris, y en su caso impedir el resultado”.

De otro modo: la acusada, aunque hubiera sido ella misma la que practicó la ablación a su propia hija, por sus condiciones educativas (no sabía ni leer ni escribir, desconocía su año de nacimiento, etc.), por sus condiciones culturales (es costumbre ancestral en su país la ablación, no tiene ni un marido que la proteja en caso de rebelarse “contra el sistema”, vivir en un núcleo rural lejos de la capital, probablemente tanto ella como su madre en su momento la padecieron, etc.), no podía saber que lo que allí era “normal”, en un lejano país llamado España al que luego acabaría yendo eso es un delito castigado con pena de 6 a 12 años de prisión. La frontera del error vencible (pudo “haberse informado” y no lo hizo), respecto del invencible (era imposible que lo supiera con sus condiciones socioculturales), creo que para casi todos nosotros nos llevaría a inclinarnos por el segundo tipo, que conlleva la no imposición de pena por falta de culpabilidad.

Para que luego se diga que la parte general del Derecho Penal (comisión por omisión y error en este ejemplo), no sirven para nada.

VOTO PARTICULAR:
Sin embargo, el magistrado Marchena Gómez redacta un interesante voto particular, entendiendo que la sentencia tenía que haber mantenido la condena de la Audiencia Nacional. Dejo recogidos los principales apartados:
Me refiero, claro es, a la condición de garante de la acusada, madre de  Hortensia, quien ejercía la patria potestad sobre su hija y a la que correspondía su custodia. Y ello pese a que las largas jornadas de trabajo a la que le obligaba su dedicación a la agricultura, le exigieran poner a la niña al cuidado de su abuela materna. En la sentencia recurrida no se ofrecen datos que nos permitan concluir la existencia de períodos de interrupción en la custodia de la menor que hayan podido convertir en puramente nominal la titularidad de la patria potestad y la efectiva custodia de la niña.”.
quedaron absolutamente desvirtuadas por la declaración testifical prestada por el enfermero que entrevistó a los padres, quien, muy al contrario de lo anteriormente expuesto por la acusada, manifestó que, en el diálogo mantenido con el marido de la acusada y, haciendo al propio tiempo de intérprete de lo que ella le decía, cuando les comentó la lesión que presentaba Hortensia, ambos se mostraron indiferentes, no sorprendidos por la noticia que en absoluto les resultó desconocida; es más, como se ha indicado, fue el marido de la acusada quien, ante la sorpresa del enfermero, le dijo que ese tipo de lesión era normal en su país, por ser propio de su cultura y tradición y por ello también, en su día, le fue practicada a su esposa”.
En mi opinión, el reproche a la falta de acreditación o de razonamiento acerca de la existencia de algún sistema de información que permita deshacer el error, no está justificado. Senegal ha suscrito los principales textos internacionales que reconocen la dignidad de la mujer y el derecho a su integridad física. También ha asumido el compromiso jurídico de evitar la práctica de mutilaciones en los órganos genitales femeninos. En efecto, la Convención de Derechos del Niño fue firmada por Senegal con fecha 26 de enero de 1990, ratificada mediante instrumento de 31 de julio de 1990 y entró en vigor el día 2 de septiembre del mismo año. Del mismo modo, Senegal ha suscrito la Carta Africana de Derechos Humanos y el Protocolo de Maputo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Relativo a los Derechos de la Mujer en África , de 11 de julio de 2003. En su art. 5 se establece que…”.

En fin, para mí es un caso límite muy diferente, tal y como he avanzado al comienzo del post, al de los padres que aprovechan a hacer la ablación en unas vacaciones, conociendo la negativa de nuestro país a practicar esa salvajada de claro germen machista. Entiendo que tanto la postura condenatoria como la absolutoria, en este caso concreto, tienen perfecta cabida en nuestro ordenamiento jurídico y que ha sido la presunción de inocencia la que ha arrastrado a la definitiva absolución.

Enlace a la Wikipedia para más información general.



Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada