sábado, 15 de febrero de 2014

Reincidencia: Han de constar todos los datos en la sentencia condenatoria



(¿Entre el 31 de mayo y el 1 de junio va el… 31 bis de mayo?)
Recordamos que la reincidencia se encuentra expresamente regulada en el art. 22. 8 Cp, que dice:
Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.”.

La STS 5851/2013, de 4-XII, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, anula la aplicación de la agravante de reincidencia en un delito de estafa toda vez que la Audiencia de Madrid no consignó todos los datos en los hechos probados de la sentencia. Veamos el Fundamento Jurídico cuarto:
Hay que recordar que en la sentencia solo consta, en relación al pasado histórico-penal de la recurrente lo siguiente:
"....ejecutoriamente condenada en sentencia de 23 de Diciembre 2004 del Juzgado de lo Penal no 22 de Madrid , firme ese día y en sentencia de 23 de Enero de 2009 del Juzgado de lo Penal no 3 de Madrid como autora en ambos casos de un delito de estafa....".
Los hechos enjuiciados lo fueron entre el mes de Septiembre 2007 y el mes de Diciembre 2008.
Hay que recordar la constante doctrina de esta Sala que supedita la aplicación de la agravante de reincidencia a que consta en el factum todos los elementos fácticos de las sentencias anteriores, en concreto, fecha de la sentencia y de su firmeza, pena impuesta, cumplimiento de la misma, posible remisión condicional, delito por el que fue condenado, y en definitiva todos los datos que permitan con certeza verificar que el antecedente está en vigor y no es cancelable, dada las exigencias del art. 136-2º del Cpenal. La falta de cualquiera de estos datos, debe tener por consecuencia la no estimación del antecedente por no ser posible una presunción contra reo.
En tal sentido, SSTS 392/2001 y las en ella citadas, y más recientemente 1255/2006; 454/2010; 750/2011; 621/2012 ó 33/2013.
Es claro que los datos que obran en el factum no cubren las exigencias indicadas, por lo que debemos admitir el motivo con las consecuencias de rebaja de la pena que se efectuarán en la segunda sentencia.
Procede la estimación del motivo”.

Pues bien, lo que esto deja claro es que el Fiscal y en su caso las demás acusaciones, si observan la falta de algún dato, tendrán que ejercer la aclaración o complemento de sentencia (267 LOPJ; que además no tiene imposición de costas). Quizás sea una interpretación en exceso rigorista, que bien pronto se olvida al aplicar algunas atenuantes por remisión a documentos no alegados formalmente en la primera instancia (pienso p. ej. de cara a la atenuante de reparación), o incluso la aplicación de atenuantes como las dilaciones indebidas no introducidas en conclusiones definitivas; pero, en todo caso, lo cierto es que muchas veces se olvida por las partes que la sentencia de la segunda instancia no controla todo, sino únicamente el recurso contra la primera sentencia.

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1 comentario:

  1. La necesidad de ser rigurosos la impone el último párrafo de 22.8 CP cuando afirma que no se computarán los antecedentes cancelados o que DEBIERAN SERLO.

    Esto obliga a fijar como hechos probados todos esos extremos relativos a la firmeza de la condena, pena impuesta y su estado de ejecución, por muy engorroso que nos parezca tener que fijarse en esos detalles. No se suelen incorporar las sentencias previas de condena ni el estado de las ejecutorias. En la Instrucción solo se aporta la hoja histórico penal y no siempre recoge esos extremos.

    Y muchos Fiscales en su escrito de acusación no son muy exquisitos en la redacción de esos hechos base de la reincidencia, que tiene gran relevancia por lo que supone en cuanto a la pena (que en caso de apreciarse se impone en su mitad superior, art. 66.1.3ª CP).

    En este caso de la segunda condena no se afirma fecha firmeza sentencia, por lo que no se puede considerar; además, aunque se hubiera fijado, la fecha de esa sentencia (2009) es posterior al último hecho por el que se la juzga (diciembre 2008), por lo que no se cumple lo que exige el art. 22.8 CP para apreciar la reincidencia: que al delinquir haya sido condenado en firme.

    En cuanto a la primera sentencia, firme el 23-12-2004, entre esa fecha y la del primer hecho por el que se la condena (septiembre 2007) han transcurrido dos años y ocho meses.

    En el supuesto que esa primera condena se le hubiera sustituído por multa y la hubiera pagado rapidito, al cometer ese nuevo hecho en sept 2007 es posible que fuera cancelable el antecedente (art 136.2 CP) xq habían transcurrido más de dos años.

    La primera condena válida para la reincidencia es la firme el mismo día (23-12- 2004) y con los datos que ofrecen debió ser condena en juicio rápido. Si la prisión por estafa -- y teniendo en cuenta la rebaja del tercio por conformidad en la guardia -- se le hubiera sustituido por multa y la paga antes de septiembre 2005, resulta que cuando comete el segundo delito en septiembre 2007 podría fácilmente ser cancelable ese primer antecedente.

    Las agravantes debe probarlas la acusación y el Juez que las aprecia describirlas en todos sus términos en el relato de hechos probados.

    En este caso el TS no hizo un desarrollo tan detallado como el que yo expongo pero la conclusión a la que llega para no apreciar la agravante es correcta.

    Sr. Frago, esta sentencia que Ud. incluye es muy interesante y todos los Fiscales y Jueces deberían analizarla y "ponerse las pilas"... y los Abogados defensores tenerla en cuenta - pues muchas veces lo pasan por alto - para analizar con lupa los muchos casos en que se aprecian reincidencias sin analizar con detalle todos los requisitos que exige el art 22.8 del C

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