sábado, 22 de marzo de 2014

Atraco a mano armada y menor entidad. Éxito en la segunda instancia


La reciente STS 758/2014, de 25-II, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, trae a colación un delito que desgraciadamente se comete a diario en nuestras ciudades: el atraco a mano armada.

Desde la reforma en 2003 del art. 242 Cp que engloba el robo con violencia o intimidación, el subtipo agravado de uso de armas e instrumentos peligrosos y el subtipo de menor entidad en la violencia o intimidación, se han generado algunos problemas interpretativos que, pese a todo, no son nada en comparación con los que hubo en tiempos.

La redacción original del art. 242 Cp castigaba con una pena de 2 a 5 años de prisión todo robo con violencia o intimidación, lo cual generaba situaciones materialmente injustas, como equiparar las penas de un atraco con una pistola al de alguien que quería pasar la cola del supermercado y que,  al descubrirse que intentaba llevarse algún producto, empujaba a la cajera o al vigilante, y tenía la misma pena. El TS, además, en 2001 cerró una jurisprudencia en la que se venía a señalar que, en casos como el ejemplificado del supermercado, había una violencia sobrevenida y no estábamos ante una simple suma de falta de lesiones y falta de hurto. Por ello, el legislador modificó en 2003 el Código penal para diferenciar más las penas entre la de menor entidad, que puede quedarse en un año de prisión, y la modalidad agravada.

En el caso que nos ocupa con la sentencia arriba enlazada, la Audiencia de Madrid condenó por el tipo atenuado a un sujeto que le pegó al cuerpo a una cajera de un supermercado DIA unas tijeras, se llevó 190 € y la dejó libre inmediatamente. El Fiscal recurre y prospera su pretensión, elevando el TS la pena de 2 años a 4 años 3 meses y 1 día de prisión (era, además, reincidente).

Además, concurre que, sin modificar los hechos probados, al ser una cuestión puramente jurídica la que había que dilucidar, puede modificarse en perjuicio del condenado la sentencia de la primera instancia sin escucharle personalmente (el TS tiene declarado en acuerdo de pleno no jurisdiccional que la casación no tiene prevista legalmente la audiencia del acusado), respetando así toda la jurisprudencia del TEDH y TC español.

Dice el Fundamento Jurídico primero punto 2:
2. Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos (STS nº 610/1998, de 30 abril); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse "además " las restantes circunstancias del hecho.
Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso (STS nº 355/2000, de 28 febrero), llega a
colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre).
Por otro lado, la jurisprudencia (STS nº 458/2009, de 13 abril) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado.”.

El TS, citando además su STS 861/2001, señala que las tijeras han de ser consideradas en todo caso como instrumento peligroso.

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