domingo, 23 de marzo de 2014

Estafas (XI): Estafa inmobiliaria careciendo de licencia y proyecto y sin voluntad de edificar


La reciente STS 865/2014, de 6-III, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, versa sobre una compraventa de un primer piso, con plaza de garaje y trastero, en el que la compradora abonó 13.200 € entre un primer desembolso y unos pagos mensuales, mientras que el promotor se quedó con el dinero sin construir absolutamente nada. Se da la circunstancia de que el promotor omitió el “pequeño detalle” de que carecía de licencia de edificación y del correspondiente proyecto y además nunca tuvo la más mínima intención de edificar. No deja de ser un riesgo muy grande comprar sobre plano.

Al final del Fundamento Jurídico 4º, respecto a lo que se conoce como el negocio jurídico criminalizado y respecto al “nervio” del delito de estafa que es el engaño bastante, podemos leer:
“…En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.
En esta variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000, 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras).
Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado (STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999, 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras)”.

Ya en el Fundamento Jurídico 5º, se exponen las primeras obligaciones del constructor, que son:
Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado
por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido",  y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.”.

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras)”.

Sin embargo, en el Fundamento 6º se señala por qué se puede subsumir también dentro del delito de estafa.

En el Fundamento Jurídico 7º, 4º párrafo, se señala como indicios del engaño bastante, elemento indispensable de la estafa, que se decía en el contrato de compraventa que se tenía la licencia de obras, siendo falso dicho extremo, no teniendo tampoco el proyecto de obra redactado por arquitecto. A esto señala el TS:
Es indudable que nos encontramos ante un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación. Precisamente por lo determinante de esta información, es por lo que el recurrente la incluyó en el contrato, con la finalidad de engañar a la compradora, y aparentar una seriedad contractual de la que carecía.
En segundo lugar se afirma igualmente en el contrato que el edificio cuenta con un proyecto de obra realizado por el arquitecto Pedro Francisco , lo que tampoco responde a la realidad, pues, como destaca la Sala sentenciadora dicho proyecto no se ha aportado al procedimiento, resultando sencillo hacerlo, constando únicamente la fotocopia de una factura de un proyecto básico de obra, seguridad y salud, emitido por una entidad diferente, a la que la Sala no otorga eficacia probatoria alguna. Es claro que caso de conocer la compradora que además de carecer de licencia, también carecía el vendedor de un proyecto arquitectónico para el edificio que afirmaba querer construir y en el que le vendió un piso ficticio, difícilmente se habría desprendido de cantidades anticipadas para la compra.
En tercer lugar ha de tenerse en cuenta que el recurrente se desprendió del solar, sin devolver antes o después dinero alguno a la denunciante, siendo claro que en ese momento conocía ya la absoluta imposibilidad de construir y sin embargo no consta que lo notificara a la compradora, ni que hiciese gestión alguna para retornarle las cantidades percibidas, lo que pone de relieve que su intención era la de incumplir las obligaciones contractuales asumidas.
Lo que se ratifica por el hecho de que el recurrente cerró la oficina y desapareció, no atendiendo las reclamaciones de la perjudicada, así como por las escasas explicaciones aportadas sobre las razones de no construir, alegando únicamente problemas de financiación que ni siquiera intentó acreditar.”.

Concluye señalando que ni hubo cuentas separadas, ni aval, ni seguro, tal y como exigen la LOE, con lo que a juicio del TS queda más que claro que la falta de diligencia en el cumplimiento de los requisitos de la Ley de ordenación de la edificación, señalan una inequívoca voluntad de no edificar y que se amparó el condenado en su condición profesional de constructor para engañar a la víctima.

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