martes, 1 de julio de 2014

Elementos de prueba necesarios para el delito de concurso de acreedores fraudulento (260 Cp)


En primer lugar hay que recordar que el art. 260 Cp señala:
1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.
2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.”.

Dejando al margen que el art. 261 bis Cp, introducido por la LO 5/2010, prevé la responsabilidad de la persona jurídica, surge un problema: mientras que la responsabilidad civil derivada del delito (ejemplo: acreedores que pierdan su derecho a cobrar) se integra en la masa del concurso (260. 3 Cp), nada se ha previsto respecto a las multas impuestas a la persona jurídica (261 bis Cp).

En los elementos del delito del art. 260 Cp tenemos:
La declaración de concurso: No es otra que la prevista en el art. 21 de la Ley Concursal actualmente vigente.
Cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre”: aquí habrá que acudir a los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal que prevén todos los supuestos, dentro de la llamada Pieza Sexta del concurso.
Artículo 164. Concurso culpable.
1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave.
Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.”.

En todo caso, estamos ante elementos normativos del tipo, con remisión a ley especial, en este caso la Ley Concursal.

Diligencias instructoras, prueba documental en esencia, con la que habrá de contar la acusación: Copia testimoniada de 1) Escrito de solicitud del concurso, 2) Auto declarando el concurso (se puede incluir el anuncio en el BOE), 3) Informe de la administración concursal y 4) Copia de la Sección Sexta del concurso íntegra.

Nada impide añadir otra prueba, si bien la anteriormente señalada aparece como obligatoria.

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3 comentarios:

  1. ¿Tiene que estar terminada la sección sexta para iniciarse la eventual denuncia o querella? Por otro lado, el Fiscal conoce los hechos pues se le da traslado de la calificación del administrador concursal ¿No debería ser, acaso éste, quien interesara incoar la causa, en su caso? Destacan las carencias de los operadores mercantiles (jueces especialistas, economistas administradores) en el ámbito penal, ya que sólo ven lo que llaman "de código penal" cuando son delitos de bulto (estafas, apropiaciones indebidas). A la menor sofisticación (y a veces los delitos presuntamente cometidos son de consecuencias realmente graves) lo arreglan con una calificación culpable y a correr.

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    1. Como en todo hay profesionales y profesionales y formas y formas de trabajar. En La Coruña tanto se pide por otrosí la deducción de testimonio si se considera que ha habido delito del art. 260 Cp (el de este post), ya que es el único que puede controlar el fiscal, como los jueces deducen testimonio de lo que observan (de hecho, esta misma mañana me ha llegado un caso del art. 259 Cp claro; venta de un objeto en plena fase de liquidación concursal sin permiso ni del juez ni del administrador).

      Evidentemente, también hay concursos muy complicados, pues no es lo mismo el de una empresa de cinco trabajadores que el de otra de cinco mil y los procedimientos en estos últimos tienden a ser especialmente refinados. Saludos y gracias por el comentario.

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    2. Ah y perdón. A priori nada obliga a esperar a concluir la pieza 6ª del concurso, si bien suele ser mucho más rápida que la instrucción penal. El fiscal, con ella ya calificada por la administración y posteriormente con la sola posible impugnación de la sociedad y responsables, es el momento en que tiene contacto con la misma. Pero perfectamente un perjudicado puede denunciar los hechos en cuanto conste el auto de incoación del concurso bien necesario bien voluntario.

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