lunes, 29 de septiembre de 2014

Compliance: ¿Quién certificará al certificador?


Me han puesto sobre la pista de una interesantísima recensión redactada por Andreu Van del Eynde, abogado penalista de Barcelona, bajo el título de  EL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN LA ERA COMPLIANCE, que se puede consultar en el hipervínculo, y ha habido algunas cosas que me han llamado especialmente la atención, teniendo siempre en cuenta que estamos ante un resumen personalísimo de un libro ajeno.

Hay un párrafo que señala, en su f. 3, que la no elaboración de un plan de prevención del delito dentro de la empresa no está sancionado legalmente, lo cual, a fecha de la redacción del libro, es efectivamente cierto, si bien, todo parece indicar que en este otoño se va a reformar el Código penal, por imposición de varias directivas de la UE, y se va a introducir un tipo penal específico (286 seis CP), que sancionará con prisión e inhabilitación para industria o comercio al administrador de hecho o de derecho que no tenga los planes de prevención del delito o de su seguimiento.

Lo que más me llama la atención y es la causa de este post, es lo relativo a un artículo de Jean Pierre Matus Acuña sobre la Certificación de los programas de cumplimiento, que entronca con su experiencia, la chilena, siendo que su legislación nacional permite que se certifiquen los programas de auditoría.
Esto se ha de concatenar con dos noticias:
En segundo lugar, han surgido dos entidades asociativas privadas, ASCOM y CUMPLEN, que señalan que van a certificar, entre otras cosas, a oficiales de cumplimiento normativo.

No hay duda de que el Corporate Compliance va a generar una interesante y novedosa bolsa de trabajo para gente especialmente cualificada, pero deseo llamar la atención sobre lo que para mí no deja de ser algo que no tiene asiento ni en la legalidad actual ni en la proyectada. Los planes de cumplimiento han de ser adaptados como un vestido ceñido a cada empresa. Una farmacéutica no es igual a un banco, ni un vertedero es igual a una central nuclear, ni una cadena de supermercados lo es a un hospital. Hay delitos que es mucho más fácil que se cometan en determinadas empresas que en otras.

Me consta que hay distintas empresas que se están empezando a formar en este apasionante mundo, desde alguna del mundo de la seguridad privada, consultoras específicas de sectores empresariales concretos, amén de los grandes despachos y consultoras internacionales asentadas en España. Sin embargo, considero que sería engañar al empresario decirle que con un libro de sesenta hojas con un sellito encima está libre de toda tacha.

Al igual que en el mundo de la prevención de riesgos laborales no te libras de la sanción por el hecho de haberle copiado el plan al vecino, si surge un evento dañoso y no estaba específicamente previsto, cuando debería haberlo estado por la forma normal de desenvolverse el trabajo de ese operario concreto, me parece poco acorde a la realidad pensar que el libro va a salvar a esa empresa.

Veamos un ejemplo que todos entenderán. Los Mossos aspiran al certificado ISO de calidad para las detenciones. No he encontrado la noticia original que buscaba, pero en este enlace se habla de la misma. En 2003 la Policía Autonómica Vasca consiguió un certificado de la calidad de las detenciones. A nadie se le escapa que si hay una denuncia y apareciese un detenido magullado de forma poco ortodoxa, la certificación nunca salvaría al agente de ser imputado y a la CA del País Vasco de responder civilmente.

En resumen, que certificar está muy bien y ser certificado te reconoce como miembro de un club, pero a la hora de la verdad, cuando toque pasar por los tribunales, si se ha descubierto un delito de los que se había de prevenir y no lo ha sido, el sello sólo será un elemento decorativo de la portada.

En otro orden de cosas, por tener un interés tangencial, se ha publicado un resumen de una conferencia del famoso Juez Bermúdez que se puede consultar aquí. Según la misma:
Sin embargo, según explicó Gómez Bermúdez, al mismo tiempo, las sociedades y administradores que sí los hayan puesto en marcha siguiendo las indicaciones del Gobierno quedarán «eximidos» de responsabilidad en estos casos por el simple hecho de disponer de ellos. Es más, incluso si empiezan a aplicarlos una vez descubierto el delito, también será un atenuante. «Los acusadores lo van a tener muy difícil porque su única opción será alegar que los progamas eran insuficientes, pero si la sociedad cumple lo que pone la normativa al respecto, ¿a quien reclaman?», se preguntó el juez.
En otras palabras, que a los administradores de una firma le bastará con cumplir el formalismo y con declarar que desconocían la actividad de su subordinado para quedar indemnes. Eso sí, seguirán respondiendo por las irregularidades que cometan directamente.”.

Y saco esto a colación porque una compañera fiscal se ha tenido que oír lo mismo en una junta de fiscalía y, según su jefe, el tener el plan de cumplimiento eximiría de toda responsabilidad. Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp proyectado, no es tan lineal como se pretende, en cuanto a la exención de responsabilidad:
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Realmente no es tan fácil. Nótese que los requisitos son cumulativos y no alternativos. En primer lugar, porque la experiencia práctica señala que buena parte de los delitos cometidos en el seno de una persona jurídica lo son por sus administradores o personal muy próximo a la cúpula. En segundo lugar, porque el apartado 3º exige que se prevean cauces para evitar el delito, que muchas veces no habrán sido previstos, y que, pese a eso, concretos “autores individuales” se los hayan saltado. En mi opinión, el 31 bis Cp proyectado, más bien, contiene una cláusula de exoneración para el caso de que se haya proyectado una previsión completa y, pese a eso, se haya cometido el delito. Es absolutamente imposible prevenir todo delito, pero también hay que poner todos los medios al alcance para evitarlo dentro de la propia persona jurídica.

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