sábado, 20 de septiembre de 2014

Socios y a la vez trabajadores. Retribución, fraude y prueba


Dejando a un margen la cuestión puramente tributaria, cabe la posibilidad de que un socio que tenga acciones o participaciones, en función de si nos encontramos ante una sociedad anónima o limitada, pueda a la vez ser trabajador de su propia empresa.

Centrándonos en el supuesto de que en una empresa las cosas van mal entre los socios y, de repente, uno de ellos ve que alguno de los socios se ha decidido a irse pagando X dinero a cuenta de la sociedad, en concepto de salario como trabajador, ante un vaciamiento de la empresa, que podría ser constitutivo de apropiación indebida (252 Cp) o delito societario (295 Cp), habría de tenerse en cuenta las siguientes reglas:
1) Que la administración es un cargo a priori y salvo pacto en contrario gratuito (art. 217 de la Ley de sociedades de capital, RDleg 1/2010).
2) Que, por tanto, habrá de pactarse expresamente y hacerse constar en el Registro Mercantil la eventual remuneración del socio.
3) Poniéndonos en el caso de que otro socio, o un acreedor, se encuentra la sociedad despatrimonializada y descubre pagos regulares, 12 o más pagas de la misma cantidad, podría sospechar que ese socio está usando el fraude de considerarse trabajador de su propia empresa; puede ser fraude o no. Por ejemplo: el dueño de un restaurante que es cocinero o camarero.
4) En el caso de que se sepa fehacientemente que estamos ante un fraude, o haya una sospecha elevada en tal sentido, cabría acudir a los sistemas ordinarios de prueba. En concreto, para saber si estamos ante un trabajador (en el que se da, además, su condición de socio), se pueden practicar las siguientes pruebas:
A) Testifical: Otros trabajadores, proveedores, etc. Lo esencial es determinar si había sujeción a un horario de trabajo fijo, funciones concretas y permanencia en el puesto de trabajo.
B) Evidentemente, pueden los testigos mentir. Por ello, cabe acudir a la prueba documental, pidiendo a través del juzgado que se oficie a Hacienda y a Seguridad Social para determinar si a Hacienda le constan los pagos de la empresa al trabajador, la nómina, y en concepto de qué estaba dado de alta (empresario, autónomo, asalariado, etc).
Normalmente, el defraudador no ha tenido el detalle de comunicar a Hacienda y a la Seguridad Social su situación laboral de asalariado, con lo que, si no hay prueba para las autoridades de esa exacta situación y su consonante tributación, es evidente que se ha pretendido sacar un dinero extra de la sociedad de forma subrepticia. Evidentemente, esto es más fácil que ocurra en el caso de sociedades pequeñas.

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