lunes, 20 de octubre de 2014

Las cloacas de la Administración (XIV): Concepto de caudales públicos y delito continuado


Vamos a examinar la reciente STS 3831/2014, de 7-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que confirma una sentencia condenatoria de la Audiencia de Valencia, por la que se condenó al acusado a cinco años de prisión, 8 años de inhabilitación absoluta y algo más de 180.000 €.

La Audiencia condenó a un empleado laboral interino del Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS), al entender que se había procedido a traspasar en hasta seis ocasiones, entre 2008 y 2010, fondos del referido IVADIS a cuentas bancarias propias, de su mujer y de una empresa propia.

Hay una primera cuestión muy interesante. Se queja la defensa de que se tuvo que tramitar por jurado y no por procedimiento abreviado. El TS señala que, como quiera que las acusaciones no lo imputaron como funcionario, no estando la malversación impropia incluida en el ámbito el jurado:
En efecto la competencia de la Audiencia Provincial se deriva de que en el Capitulo VII del Titulo XIX, delitos contra la Administración Publica, junto con la malversación propia en la que el sujeto activo es autoridad o funcionario público, art. 432 a 434, se regula la malversación impropia, art. 435, que parte de la función de asimilar al funcionario público al encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas (apartado 1º), al particular designado como depositario de caudales o efectos públicos (apartado 2); y al administrado o depositario de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares, asimilando aquellos bienes a las caudales públicos (apartado 3).

Pues bien la LOTJ limita su competencia a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, art. 1.1.b) y en concreto al delito de malversación de caudales públicos - arts.- 432 a 434 , art. 1.2.i - sin incluir los supuestos de malversación impropia del art. 435. Loas acusaciones en sus escritos de calificación -no olvidemos que son los hechos y calificación jurídica de las acusaciones lo que debe servir de base para la determinación de la competencia objetiva -no consideraron al acusado funcionario público y basaron su acusación en el art. 435 que extiende los tipos de malversación a los particulares encargados por cualquier concepto del manejo de caudales públicos, y la sentencia impugnada- lo que no es cuestionado en el recurso- parte de esa no consideración de funcionario público del acusado, atendiendo "a la inexorable prueba del contrato laboral confesado por el acusado, su carácter interino además, sin ningún vinculo estatutario o administrativo, y sujeto inexcusablemente a las reglas del convenio laboral, que a la postre ha sido el determinante del uso de la jurisdicción social para dirimir las controversias derivadas de la baja voluntaria y sus circunstancias, fuera por completo de la casuística interpretativa del art. 24.2 del CP, ya que el acusado no consiguió su trabajo por una disposición inmediata de la Ley, ni por elección, ni por nombramiento de autoridad competente y mucho menos a los efectos de participar en el ejercicio de funciones publicas, su misión era la de administrador de la entidad".”.

Argumentario, en mi opinión, un tanto traído por los pelos. Una cosa es que, efectivamente, las acusaciones con lo que piden rijan en gran medida el procedimiento. Sin embargo, de ahí a colegir que por el solo hecho de ser interino no es funcionario va un trecho. En los delitos de atentado o falsedad documental, como ya se ha visto en este blog, se equipara en protección al interino respecto al funcionario de carrera. Sería ilógico que se le diera un guantazo a un médico de carrera y otro a un interino y estuviera penado de manera diferente. Sin ir muy lejos, recuerdo que el TS confirmó una sentencia de la Audiencia de La Coruña, en la que una mujer le dio con un cenicero a otra para desnucarla, no consiguiendo matarla, y al llegar la médico y el conductor de la ambulancia, ambos interinos, le dio un tirón de pelo a ella y una patada en la entrepierna a él, confirmando la condena de la citada Audiencia coruñesa por delito de atentado. De todas maneras, eludir al jurado con una malversación es muy fácil: acusar también de un delito de prevaricación administrativa, delito siempre extra muros del jurado, y que en este caso, buscando bien, seguro que se encontraba, al necesitarse algún tipo de acto administrativo que diese la orden del traspaso de los fondos. Véase la Teoría de las tres capas de la corrupción. De hecho, aquí sólo se ha acusado y condenado por un tipo de la fase 2 (la malversación) y sin embargo en los hechos probados se dice que hubo falseamientos.

En cuanto al concepto “caudales públicos” en el delito de malversación, señala el TS en su Fundamento Jurídico 2º:
Ahora bien cuando las Administraciones públicas utilizan la forma de la sociedad anónima de exclusivo capital público para la gestión de determinadas funciones y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el argumento aducido sería artificioso. El hecho de que el capital de la sociedad esté íntegramente desembolsado por el Estado, modifica ontológicamente la situación descrita respecto de las sociedades de economía mixta con capital público, mayoritario o no. De este modo si podría considerarse irrelevante para establecer la naturaleza de los caudales el que la participación pública sea mayoritaria o minoritaria, que se trate de una sociedad con exclusivo capital público sí resulta decisivo. Se produce una identidad entre patrimonio social y patrimonio del socio. En estas empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público.

Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener la naturaleza privada de los fondos de la sociedad, dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario público, con lo que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.

Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público.

Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. (SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992)

Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del delito de malversación.

La jurisprudencia en algún caso ha alentado esa visión, no en relación a sociedades estatales con capital exclusivamente público, pero sí en el ámbito local. La STS de 5 de febrero de 1993, considera públicos a efectos penales los fondos de las sociedades municipales o provinciales, aunque es justo reconocer que lo hace en atención, no solamente a que su capital sea exclusivamente público, sino a que los órganos de la sociedad vienen determinados por las normas de Derecho Administrativo y no por las de Derecho Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas. Al hilo de la argumentación se contiene una interesante afirmación: "si estos entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenezca al ente público matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos".”.

En cuanto a si estamos ante un delito simple de malversación (la defensa pretende aplicar la teoría de la unidad de acción), o estamos ante un delito continuado (opción de la acusación y de la Audiencia de Valencia), señala el TS en su Fundamento Jurídico 4º, respecto al caso concreto (viene toda la jurisprudencia en la sentencia si bien es muy larga de copiar):
Esta es la situación contemplada ene. factum que detalla sucesivas apropiaciones por parte del acusado, en un numero de seis, que ingresó en distintas cuentas, bien titularidad de la sociedad Servicios Globales de la Tercera Edad, SL, dirigida de hecho por el acusado y de la que era titular de la mayor parte del capital, bien de su esposa Piedad, o del propio acusado, durante un periodo temporal comprendido entre noviembre 2008 y diciembre 2010. Por tanto, la conducta delictiva se prolongó en el tiempo -más de dos años- pudiendo haberla interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo así, dominó la acción e incurrió en continuidad delictiva durante un dilatado periodo temporal.”.


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