miércoles, 5 de noviembre de 2014

¿Son válidas las grabaciones sin que lo sepa el grabado?


(El editor de este blog tiene trabajo en el Ayuntamiento de Madrid)
Las grabaciones subrepticias en las que el que graba está presente en la grabación, sea esta de audio o audiovisual, son perfectamente lícitas, incluso aunque se incorporen más contertulios con posterioridad.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, en los últimos párrafos de su fundamento jurídico 7º, dice lo siguiente:
No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental).
Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 de la Constitución). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.”.

Por lo tanto, según el TC, máximo intérprete de las garantías constitucionales, el grabar en sí no causa quebranto alguno. Sólo se puede dar, dependiendo de las circunstancias, en el modo en que se haga la difusión o en función del contenido de lo grabado que sea especialmente íntimo.

El Tribunal Supremo ha señalado, por ejemplo STS 2963/2013, de 5-VI, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, en su Fundamento Jco. 1º que son válidas en el orden penal, siempre que no se tomen en domicilio ajeno o “lugares de ejercicio de la intimidad”, y reitera la vigencia de las SSTS de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero, 6 de abril y 21 de mayo de 1994, 18 de diciembre de 1995 , 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997, 968/1998 de 17 de julio, 188/1999, de 15 de febrero, 1207/1999, de 23 de julio, 387/2001, de 13 de marzo, 27 de septiembre de 2002, y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas. En el Fdto. Jco. 2º de la misma sentencia se remite a todavía más jurisprudencia al respecto.

La Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado, vinculante para la Fiscalía, en su f. 12 dice: “En principio, es necesario que exista algún medio para que entre en juego el secreto de las comunicaciones, de manera que en puridad este derecho no protege la conversación directa entre dos personas, todo ello sin perjuicio de las consideraciones que se contienen en el epígrafe 5.-8 del presente documento.”. En el apartado 5. 2 de la Circular (Pág. 22-23) se dice: “Las grabaciones de las conversaciones por uno de los interlocutores no afectan al secreto de las comunicaciones, sino al derecho a la intimidad, por lo que pueden articularse como prueba aunque se hayan efectuado sin autorización judicial (vid. SSTS nº 208/2006, de 20 de febrero, 1564/1998, de 15 de diciembre, 1354/2005, de 16 de noviembre; STC no 56/2003, de 24 de marzo). La garantía del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Como declara la STC nº 56/2003, de 24 de marzo “la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado”. Para esta resolución “... no existe prohibición para conocer, por parte de uno de los interlocutores, el número de teléfono desde el que se establece comunicación con él; en otro caso todos los teléfonos que muestran el número desde el que están siendo llamados infringirían el secreto de las comunicaciones amparado por el art. 18.3 CE”.”, y, acto seguido, se remite a la STC 114/1984, la STS 710/2000, de 6-VII (caso Padre Coraje) y más jurisprudencia. La Conclusión 3ª de la Circular (página 128) se pronuncia de idéntico modo.

La STS 5249/2013, de 28-X, de la que es ponente el ayer nombrado Presidente de la Sala de lo Penal del TS, Excmo. Manuel Marchena Gómez, estima el recurso de la fiscalía contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona, que absolvió al Dr. Morín por unas prácticas consideradas de abortos ilegales en su clínica porque la Audiencia estimó que la “cámara oculta” usada por unos periodistas o falsos periodistas es nula, mientras el TS señala que es plenamente válida, para lo que nos tenemos que remitir a los f. 44 y ss del enlace que inicia este párrafo.

En resumen, si alguien te dice que la grabación subrepticia a la que se incorpora posteriormente otro individuo deviene nula hay que decirle claramente que


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