jueves, 31 de julio de 2014

Delitos urbanísticos (V): Polémica sentencia del TS que exonera a todos los arquitectos


La reciente STS 3049/2014, de 7-VII, ponente Excmo. José Manuel Maza y Martín, tiene una serie de cuestiones muy interesantes de cara a la investigación de delitos urbanísticos y una parte, que examinaremos al final del post, en mi opinión sumamente discutible. Vaya por delante que tengo en muy buena consideración al ponente aludido, por votos particulares como el de la sentencia del caso de la Memoria Histórica del ex juez Garzón o todo lo que está haciendo sobre Corporate compliance, si bien creo que, en este concreto caso, se ha llevado a cabo una interpretación ajena a los términos de la ley.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta la suma pobreza de la redacción de nuestro Código penal, sobre la que ya se ha escrito mucho y que, para ver un ejemplo próximo, en lo relativo a la demolición de obras procedentes de delito urbanístico, se puede leer en el actual art. 319. 3 Cp:
3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.”.
Unir en la misma frase “en cualquier caso” que constituye una obligación y “podrán”, que es claramente facultativo para el juez, deja absolutamente abierto al subjetivismo que el juez del caso concreto decida la demolición de la obra.

HECHOS
En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condena a un promotor, a un arquitecto privado y al aparejador municipal de un pueblecito de Ibiza, a los dos primeros por un delito urbanístico del art. 319 Cp y al tercero por una prevaricación urbanística continuada del art. 320 Cp. Los hechos concretos son los de siempre: el promotor adquiere por escritura pública un solar donde hay una pequeña y antigua casa de 52’50 metros cuadrados en zona de suelo rústico protegido por razón paisajística, no urbanizable, y además incurso en la protección de la Ley de espacios naturales balear. El comprador-promotor contrata a una arquitecta, respecto a la que no consta que se formulase acusación, que redacta un proyecto de reforma y ampliación de la vivienda. Naturalmente, obviando que en todas las leyes autonómicas o está absolutamente prohibido esto o bien ha de sujetarse a que la finca tenga una extensión mínima muy considerable; en el caso de Baleares de 25.000 metros cuadrados. El arquitecto técnico municipal le da el visto bueno en informe preceptivo que “se olvida” de pedir el necesario visto bueno a la Comisión Insular (por ejemplo, en la ley gallega del suelo se exige también autorización supramunicipal en casos como este). Luego, en la sentencia hay un sorprendente silencio respecto a qué hizo o dejó de hacer el concreto Ayuntamiento (el aparejador informa pero nunca decide). No consta que se formulase acusación ni contra el alcalde, concejal o secretario municipal.

Iniciadas las obras, se solicita por el comprador-promotor solicitud de modificación del proyecto básico firmado por el arquitecto efectivamente condenado por la sentencia (recalcamos que no consta que, respecto a la primera, se formulase acusación). El aparejador municipal vuelve a informar favorablemente el proyecto, si bien la concejala de urbanismo (ignoro si es la misma de la primera licencia, dado el silencio de la sentencia), manda, esta vez sí, el expediente al Consejo Insular.

El TS confirma la condena del comprador-promotor y del aparejador municipal, absolviendo al arquitecto privado que presenta el proyecto de modificación.

CUESTIONES JURÍDICAS
En el Fundamento Jurídico 4º se trata la condena del aparejador municipal:
En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar el artículo 320.1 del Código Penal vigente, al que se ha hecho mención, ya que la conducta del recurrente, según dicha narración, incorpora todos los elementos integrantes de la infracción, es decir, la emisión de informes favorables, por funcionario público, a sabiendas de su injusticia, respecto de aspectos tales como la construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes.

Y eso precisamente es lo que se atribuye al recurrente que, en su condición de Arquitecto Técnico municipal, emitió informes favorables contrarios a la norma aplicable, con pleno conocimiento de tal irregularidad, de acuerdo con lo que al respecto se razona en la Sentencia recurrida.

De manera que, dado el carácter de delito de mera actividad, que se consuma con la sola emisión de tales informes, sin necesidad de que éstos den lugar a Resolución administrativa alguna, la calificación jurídica llevada a cabo por la Audiencia es del todo correcta, sin que constituya infracción legal de clase alguna.”.

Fundamento jurídico 6º, respecto al comprador-promotor:
1) Lo correcto de la aplicación del tipo delictivo del artículo 319, pues la narración fáctica de la Sentencia se corresponde plenamente con la descripción de ese delito, ya que se trata del promotor de una obra que vulnera, sabiéndolo, la normativa aplicable a la misma, en los términos en los que el referido precepto se expresa, ubicando tal conducta más allá de la mera infracción administrativa y excediendo, según ese relato y contra lo que en el Recurso se sostiene, los términos de las licencias concedidas (SsTS de 28 de Marzo de 2006 y 27 de Noviembre de 2009 , por ej.).”.


¿POR QUÉ SE LIBRA EL ARQUITECTO?
Recogemos literalmente lo que dice el TS en el Fundamento Jurídico 7º:
En efecto, advertimos cómo, tras hacer referencia a las diversas actuaciones de los otros dos acusados, el relato de hechos atribuye como participación del ahora recurrente en los mismos, la de haber sido el Arquitecto que confeccionó un proyecto de ampliación de vivienda que no se ajustaba a los requisitos legales vigentes y que regían en la zona en la que dicha obra se iba a realizar.

Si examinamos la descripción del tipo penal aplicado se observa que, dentro de su característica como delito especial propio, es decir, sólo susceptible de ser cometido, como autores, por las personas que en la norma concretamente se identifican, en este caso, además de a promotores y constructores, se hace referencia tan sólo a los técnicos directores "que lleven a cabo"  la realización de las obras irregulares, lo que, a la vista de la literalidad del "factum"  no era la actividad propia del recurrente que, como dijimos, se limitó a elaborar el proyecto de modificación de la vivienda, pero sin que conste que tomase parte en la ejecución de la misma.

Lo que nos lleva a considerar que no nos hallamos, en esta ocasión, ante la existencia de un delito como el que constituye el objeto de acusación, por mucho que pueda calificarse de profesionalmente inadecuado el trabajo realizado por el recurrente.”.

¿POR QUÉ CONSIDERO ERRÓNEO TAL RAZONAMIENTO?
Dice el art. 319. 1 Cp, objeto de esta controversia:
1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.”.

En mi modesta opinión es desafortunado el razonamiento del Fundamento jurídico 7º, que va a traer nefastas consecuencias para todas las causas en instrucción y pendientes de enjuiciamiento, dado que las defensas van a alegar esto, y quizá no haya suficientes jueces y fiscales expertos en esta concreta fenomenología delictiva, por las siguientes razones:
1) Desde una perspectiva no jurídica, sino simplemente lógica, porque no es posible que se cometa una barbaridad urbanística, por ejemplo levantar un rascacielos en medio de un parque natural y que respondan todos, funcionarios y particulares, y se queden fuera los arquitectos.

2) Debe entrarse en el criterio gramatical usado por el TS, porque los promotores y constructores no suelen, precisamente, “llevar a cabo las obras de urbanización, construcción o edificación”. Desde el matrimonio que ejerce la autopromoción de su casa del pueblo, que sólo contrata las obras pero que no pone por sí mismo un ladrillo, al típico constructor, el “llevar a cabo las obras de urbanización, construcción o edificación”, queda materialmente relegado a operarios, que son los que realizan la efectiva construcción. Vamos, que no veo a Florentino Pérez subiéndose al andamio para “llevar a cabo”, en el lingüistico y restrictivo uso de la acepción adoptado, el acto de construcción.

3) Es del todo ilógico pretender que se libre el arquitecto, y el arquitecto técnico o aparejador particular, que sí “toma parte de la ejecución” en palabras del TS, sea condenable.

4) Porque existe el visado legalmente obligatorio, nombrado en el art. 13 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, y expresamente desarrollado en el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, del que los arquitectos no se libran. De hecho, y aunque sea harina de otro interesante costal, algún día habría que profundizar en la responsabilidad penal de los visadores colegiales de proyectos delictivos. No se olvide que, según la referida ley de Colegios profesionales, los mismos tienen una naturaleza mixta pública y privada y el visado puede entenderse precisamente como cuestión administrativa (de hecho, si el visado es negativo y se quiere impugnar hay que acudir a la jurisdicción contenciosa y no a la civil: véase como ejemplo ESTA SENTENCIA de la Sala de lo Contencioso del TS).

5) Porque en toda obra o construcción, salvo licencias menores y casos expresamente previstos, interviene o bien un arquitecto o bien un ingeniero: hubo un asunto hace ya tiempo, que consistía en la denuncia de unos vecinos que vieron cómo en medio del pueblo y colindante a ellos les levantaban una gran nave frigorífica, saltándose a la torera la legislación urbanística gallega.

6) En mi opinión, esta sentencia se olvida de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación. La referida ley señala en su art. 4. 1, respecto al proyecto:
1. El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable.”.

Eso es lo que ha de entenderse, respecto al 319. 1 Cp por “técnicos directores”; esa es la remisión de la norma penal en blanco. En España hay arquitectos, arquitectos técnicos, ingenieros e ingenieros técnicos, pero no existen con tal denominación los “técnicos directores”.

De hecho, siguiendo con la referida ley 38/1999 de ordenación de la edificación, allí se regula la figura del promotor (art. 9), proyectista (art. 10), el constructor (art. 11), el director de obra (art. 12) y el director de la ejecución de la obra (art. 13).

Vaya uno a mirar por dónde, que el art. 10 respecto al proyectista, exige en su apartado 2º estar en posesión de “la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión”.

En el art. 12, respecto al director de obra, señala la Ley que “1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.
2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.”.

En resumidas cuentas, entiendo que el Código penal, respecto a las figuras del art. 319. 1 Cp del promotor y constructor se remite a los arts. 9 y 11 de la LOE 38/1999 y respecto a la figura de los “técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación” hay que estar a lo dispuesto en los arts. 10, 12 y 13 LOE, esto es, al proyectista, al director de obra y al director de la ejecución de la obra.

7) No se ve en la sentencia valoración de otras formas de participación, como la del inductor o la figura del extraneus.

Una sentencia, en definitiva, que va a ser muy aprovechada por las defensas a corto plazo, y sin ningún voto particular de los otros 4 magistrados del TS, por lo que hay que esperar que se revoque en breve esta línea jurisprudencial.


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miércoles, 30 de julio de 2014

La Escuela de Inteligencia Económica lanza su Máster de Inteligencia Económica


Como tal vez recordéis, ya tratamos EN ESTE POST el nacimiento de la llamada Escuela de Inteligencia Económica, dentro del ámbito de la Universidad Autónoma de Madrid y del Instituto de Ciencias Forenses y de la Seguridad. Pues bien, se acaba de publicitar su Máster de Inteligencia Económica, cuyo contenido podéis encontrar PINCHANDO ESTE ENLACE.

La verdad es que tanto el folleto descargable como el programa y sus contenidos, además de una presentación limpia e impecable, generan la sensación de ofertar algo que parece único. Vaya por delante, por si hubiese algún tipo de suspicacia, que además de pertenecer el proyecto a una universidad pública, no hay en el horizonte el más mínimo atisbo de que yo vaya a participar de este proyecto, esencialmente porque no tiene un enfoque exclusivamente jurídico donde mis concretos conocimientos pudieran encajar. E hilando con esto último, precisamente hace falta un nuevo “Humanismo” de las ciencias sociales. Economía, derecho, sociología, psicología, ciencias de la seguridad… estamos ante compartimentos que no han de quedar estancos ante una realidad insoslayable: España está en medio de una guerra económica y de otros aspectos que no podemos dejar a su libre desenlace. Hay que repensar y evaluar muchas cosas: si hacen falta industrias que debamos tener nacionalizadas en todo caso (por ejemplo de tipo tecnológico o militar), qué enfoque energético queremos dar a un medio largo plazo al país, etc. Riesgos globales que han de ser prevenidos desde una perspectiva global (para los juristas, como vengo insistiendo en el blog, desde el Corporate compliance y el risk management).

Veamos un simple ejemplo que un día me encantaría comentarle personalmente a la persona que conozco dentro de esta Escuela de Inteligencia (y perteneciente a la Guardia Civil): el Ejército está abasteciéndose a todos los niveles para la defensa cibernética, el Cuerpo Nacional de Policía, si no estoy muy mal informado, casi ha doblado sus efectivos de la Brigada de Investigación Tecnológica, la Fiscalía está aumentando progresivamente sus funcionarios dedicados a la especialidad de cibercriminalidad y, mientras, la Guardia Civil tiene divididas su faceta de “Información” de la de investigación de ilícitos penales y administrativos (el Grupo de Delitos Telemáticos y los guardias adscritos a nivel de PJ en provincias). ¿Estamos ante un modelo sostenible? (me refiero al actual de la Guardia Civil). ¿Podría crearse una especie de Comandancia cibernética, o con nombre análogo, que unificase sus recursos y la toma de decisión en cuestiones críticas? No se olvide por el lector que la Guardia Civil en tiempos de guerra es un cuerpo militar a todos los efectos.

En fin, un simple y minúsculo ejemplo de la verdadera necesidad que tenemos de saber lo que somos y hacemos y a dónde queremos dirigirnos. La estrategia, en todas las profesiones con un mínimo de rigor intelectual, es un elemento clave y debemos, en definitiva, saber cuál queremos que sea nuestro futuro: una potencia seria o la Tijuana de Europa, con su balconing y su balneario para el turismo de baja calidad extranjero.


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Muy relacionado con lo anterior, os pego ahora un vídeo que es un extracto de una película que en su día, ejem, disfruté en Youtube. La película se llama “1612”, es rusa y está basada en la lucha del interregno entre las dinastías Godunov y Romanov. La escena del vídeo se corresponde con la aparición del fantasma de un caballero mercenario español, muerto a traición, que enseña a su esclavo, que lo va a suplantar ya que ha fallecido, las filigranas de la esgrima. La verdadera destreza de los españoles. Las técnicas en giro y no con simple avance y retroceso propias de franceses e italianos (por ejemplo escuela napolitana), que nos hicieron dueños del mundo. De hecho, se sostiene por autores expertos en la materia que el celebérrimo Miyamoto Musashi, el más grande samurai de todos los tiempos, autor de “El libro de los cinco anillos”, que he leído, y “La vía de la autodisciplina”, este no lo he leído, ganó más de sesenta duelos a muerte y que, al parecer, aprendió la técnica de la “Verdadera destreza” según unos en Filipinas y según otros en Nagasaki al presenciar un duelo entre europeos que usaban la técnica española de giros.

¿Qué es destreza? Es el arte de la lucha.

¿Destreza es el arte de matar al enemigo? Sí, cuando el enemigo quiere morir. Todo enemigo que ha cometido errores sabe que morirá.

El beso de la muerte, la estocada más terrible. La espada pasa entre los dientes, atraviesa el cerebro y tu último pensamiento antes de morir es ¡malditos españoles!



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lunes, 28 de julio de 2014

La rueda de reconocimiento más hilarante de todos los tiempos


Basado en un caso ¿real?

En cierta ocasión, en un pueblo ni muy grande ni muy pequeño, una persona vio desde la ventana de su vivienda, que estaba encima de su negocio, cómo saltaba la alarma y un sujeto salía corriendo con un electrodoméstico, observando muy de pasada sus rasgos.

Detenido el mismo al encontrarse el electrodoméstico en cuestión y suponiendo que hubiera que determinarse si estábamos ante el autor del robo o un simple receptador, se organizó por la policía local una rueda de reconocimiento en el Juzgado.

El ciudadano, víctima del robo en su establecimiento, sin dudarlo y casi tan pronto vio a todos los candidatos eligió a uno de ellos. El juez, un tanto extrañado por tanta celeridad le preguntó si no se lo quería pensar y mirar bien. Nuestro ciudadano dejó bien claro que no hacía falta volver a mirar: señaló que uno de los componentes de la rueda era policía local del mismo municipio, otro era el panadero y así sucesivamente, con lo que el único al que no conocía necesariamente debía ser el autor del robo.

Conclusión, no es nada fácil montar ruedas de reconocimiento válidas en pueblos donde todos se conocen

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viernes, 25 de julio de 2014

Las nuevas sentencias del Tribunal Constitucional 99, 101, 103 y 105/2014


En el BOE del 22-VII-2014 se han publicado un conjunto de nuevas sentencias del Tribunal Constitucional, de las cuales vamos a rescatar cuatro especialmente aplicables al proceso penal, si bien son reiterativas de la jurisprudencia anterior.

Dilaciones indebidas
La STC 99/2014, vuelve a considerar que hay dilaciones indebidas en un procedimiento contencioso abreviado de expulsión de extranjero en el que se demora más de 2 años la vista. Continúa la línea de las SSTC 54, 58 y 89/2014.

Doble cómputo de la prisión provisional y la prisión como pena en la ejecutoria
Las SSTC 101/2014 y 103/2014, mantienen el criterio ya expuesto en las SSTC 35, 90 y 91/2014: cuando estamos ante penas superiores a 40 años, limitadas a ese plazo por el art. 76 Cp, no se puede pretender que la prisión provisional se reduzca de los 40 años sino de la pena determinada en la sentencia.

Agravación de la condena en la segunda instancia sin haberse oído personalmente al reo
La STC 105/2014, mantiene la inconstitucionalidad de ese proceder, en este caso cometido por la Audiencia de Oviedo. Nos remitimos a ESTE POST, que contiene, a su vez, otra decena de remisiones a sentencias del TC en este sentido.


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jueves, 24 de julio de 2014

¿Tutela judicial efectiva? Inadmisión en sentencia y 3.000 € de costas


Hace ya un tiempo que me pasaron un trabajo increíble del Dr. Fabio Pascua Mateo, profesor titular de Derecho Administrativo de la Complutense (gracias Emilio Aparicio), titulado “El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. Evolución y disfunciones bajo la Ley 29/1998”, publicado en el nº 185 de la Revista de Administración Pública y no hizo sino reafirmarme en la tesis de que lo mejor que le puede pasar a la Administración de Justicia, incluso sobre la reforma del proceso penal, es eliminar y enterrar boca abajo el proceso contencioso-administrativo.

Vistas señaladas para 2021 (sin exagerar), administraciones que hacen lo que les viene en gana, como remitir expedientes administrativos en las partes que les interesa no salvaguardando la integridad del mismo, costas procesales cuando en la jurisdicción social no las hay ni frente a funcionarios (art. 235. 1 LRJS 2011), etc.

Vamos a examinar como ejemplo la STS 2711/2014, de 23-VI, sección 7ª de la Sala de lo Contencioso del TS. Como verá el lector que pinche el enlace, de dos páginas y media.

Resulta que un ciudadano recurre una resolución de la CA de Cataluña en materia de personal, respecto a la fecha de su jubilación. El TSJ de Cataluña inadmite el procedimiento de derechos fundamentales en sentencia de 23-V-2013. Recurre el justiciable en casación resolviéndole el TS casi un año después, nada mal teniendo en cuenta que el procedimiento de derechos fundamentales, según nuestra Constitución, es preferente y sumario, habiendo visto sentencias de casi 2 años de espera. A priori no parece que tenga demasiada enjundia una inadmisión, que se supone que surge por la falta de algún elemento formal insubsanable. De hecho, el art. 455. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se supone supletoria para las demás normas procesales, establece la preferencia en la tramitación de los recursos de apelación precisamente contra inadmisiones. Nótese que en civil este tipo de recursos no llegan al TS (salvo, creo, el procedimiento de derechos fundamentales civil), principalmente porque la primera instancia es un juez unipersonal y la segunda un colegiado, la Audiencia Provincial. Contencioso siempre va a lo grande: 5 magistrados del TS para discutir sobre las inadmisiones.

Pues bien, nuestro justiciable, o su abogado que se leyó la Ley y se creyó lo que allí se decía, impugnó la sentencia del TSJ de Cataluña al entender que no se había convocado la vista del art. 117. 2 LJCA.

En la ley, sólo caben dos tipos de inadmisiones en el procedimiento de derechos fundamentales: a instancia de la Administración demandada y Fiscalía, en los 5 días siguientes a recibir el expediente administrativo el Tribunal (art. 116. 3 LJCA) y a instancia del Secretario Judicial (117. 1 y 2 LJCA), cuando aprecie de oficio la falta de alguno de los presupuestos (fuera de plazo, no citar derecho fundamental o no haberse dado la “concisa” argumentación de los derechos fundamentales violentados (nótese que la Ley no le da facultad al Secretario a que valore jurídicamente los hechos, sino sólo que compruebe si los requisitos se han cumplido o no). Por lo demás, a nadie se le escapa que la inadmisión, en cualquiera de las jurisdicciones, es un control que se hace al comienzo mismo del procedimiento y que debe ser denunciado por la parte que le pueda beneficiar desde el comienzo y nunca esperar hasta el momento de la sentencia.

El f. 1 de la sentencia, consumido prácticamente por el encabezamiento y la copia de los hechos, deja algunas cuestiones curiosas como: 1) La petición de la Fiscalía de que se impongan las costas en la alzada al recurrente, cuando la Fiscalía no paga, ni cobra, del resultado del proceso, 2) Que se le impusieron las costas al recurrente en la primera sentencia, siendo de inadmisión.

El Tribunal Supremo, en el f. 2 al final, fundamenta su sentencia, siendo lo mejor copiar literalmente:
TERCERO.- La Sala ha de confirmar la sentencia recurrida y desestimar el presente recurso, pues la recurrente sostiene la violación de los preceptos que menciona entendiendo que obligaban al Tribunal a la realización de la vista a que se refiere el articulo 117.2 de la ley jurisdiccional. La realización de dicha vista esta prevista que se realice previa dación de cuenta del Secretario o por solicitud de la Administración al enviar el expediente, y puede dar lugar, según el apartado 3 de dicho precepto a declarar la inadmisibilidad por inadecuación del procedimiento. No es este el caso, sino que era el recurrente, el que podía haber interpuesto simultáneamente el recurso por la vía del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, limitándose su objeto a la posible violación de éstos, y simultáneamente el ordinario, en el plazo de dos meses, por motivos de legalidad, por lo que el órgano judicial no tiene la obligación de declarar inadmisible el recurso por extemporaneidad, antes de que transcurra el plazo de dos meses para interponer el ordinario, en el supuesto de que no hubiera de agotarse en éste caso la vía administrativa previa.

Por eso, admitiendo lo dicho en las sentencias que la recurrente cita acerca de la interpretación "pro actione", de los requisitos procesales, tanto del Tribunal Constitucional, como de esta misma Sala, aquí no estamos ante casos parecidos, sino que es el recurrente el único responsable de haber interpuesto extemporáneamente el recurso y en su caso de no haber interpuesto simultáneamente el ordinario. En consecuencia la sentencia recurrida ha de confirmarse, desestimando el presente recurso.”.

El lector del blog, que es muy listo, lo ha entendido perfectamente: el ciudadano y su abogado recurren diciendo que la inadmisión no puede darse sin celebrar vista (y además eso se resuelve por auto), y el TS le dice que la culpa es suya por no recurrir simultáneamente en procedimiento ordinario y de derechos fundamentales. Lo que sí es inadmisible de todo esto es dicha argumentación. Como se ha dicho, ni la ley lo prevé ni lo exige, un ciudadano para un mismo asunto no tiene por qué pagar dos veces abogado y procurador (y arriesgarse a dos condenas en costas) por el mismo asunto, por no hablar de lo gracioso que sería que el procedimiento de derechos fundamentales lo resolviera un órgano en un sentido y turnado el ordinario a otro órgano judicial por reparto, en el contrario. Además, si una sentencia concede una indemnización, por ejemplo 4.000 y la otra 8.000 ¿debe recurrir una o las dos? ¿y arriesgarse a las costas de una alzada o de dos?

Pero, es más, la sentencia del TS condena al recurrente a unas costas de hasta 3.000 € a favor de la Administración, nuevamente sin haber tenido un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

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martes, 22 de julio de 2014

El TS confirma condena por blanqueo a colaborador del phishing


Recordamos, antes de nada, que respecto al tratamiento penal de las mulas en el delito de phishing ya hablamos en ESTE POST.

Si la recomendación, para las acusaciones, pasaba por calificar alternativamente entre estafa y blanqueo imprudente, este auto reitera esa línea.

El Auto del Tribunal Supremo 791/2014, de 23-I, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, inadmite a trámite un recurso de casación, confirmando por tanto la previa condena de la Audiencia de Málaga por un delito de blanqueo (301 Cp).

Los hechos que el TS recalca como justificadores de la condena y que son clonados entre todas las conductas de phishing en cuanto a los autores “mulas”, son los siguientes:
1) Declaración del acusado. El acusado afirma que le dijeron anónimamente que abriera una cuenta en un banco, que recibiría un dinero (3.100 euros) en dicha cuenta y que tenía que sacarlo inmediatamente y enviarlo por medio de Western Union a una persona desconocida residente en el extranjero, tras retener él, 100 euros. 2) Documental que acredita que se efectuó una transferencia de 3.100 euros desde la cuenta que tenía Adolfina en la entidad La Caixa a la cuenta que había abierto el acusado en la misma entidad. 3) Declaración testifical de Adolfina indicando que ella no autorizó la transferencia de este dinero, desconociendo cómo habían podido obtener sus claves y datos para ello. 4) Declaración testifical del Director de la Sucursal bancaria donde el acusado abrió la cuenta. El testigo indica que le produjo extrañeza que el acusado le pidiera información sobre si podía sacar dinero en metálico que le iban a mandar de una cuenta que iba a abrir en ese momento.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente conocía que el dinero transferido no tenía un origen lícito y que se benefició económicamente de la transacción propuesta, con el objeto de ocultar el destinatario final del dinero transferido. Las explicaciones dadas por el recurrente respecto a la operación económica propuesta no son lógicas y denotan que conocía la ilegalidad de la misma. El recurrente admite ser comercial como profesión y que aceptó la propuesta "anónima" porque estaba en paro. La aceptación de una propuesta económica, por una persona desconocida, y que condiciona la transmisión de dinero a un tercero, del que no se aportan datos fiables, resulta un indicio suficientemente claro de que el dinero entregado no tenía un origen lícito, y que pese a ello, el recurrente se benefició económicamente de dicho ofrecimiento.”.

La única duda que queda, ya que la pena (1 año de prisión, 5000 € de multa e indemnizar a la Caixa en 3100 €) y la descripción de los hechos puede traer causa tanto de una condena de la Audiencia de Málaga por delito doloso o imprudente. De hecho, desde el momento en que el TS dice que el recurrente “conocía que el dinero transferido no tenía un origen lícito”, queda abonado el camino a una condena por dolo directo o eventual y no simplemente imprudente.

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