miércoles, 21 de enero de 2015

Violencia intrafamiliar: Comisión por omisión por no evitar la agresión a su propia hija de 2 años


La STS 5481/2014, de 18-XII, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco viene a confirmar casi en su integridad una sentencia condenatoria de la AP de Santa Cruz de Tenerife que condenó a una mujer por un delito de lesiones en la modalidad agravada del art. 148. 3 Cp en concurso con un delito de malos tratos habituales del art. 173. 3 Cp.

Los hechos consisten, en síntesis, en que una mujer tenía la custodia de su hija, de 2 años de edad y alguien que vivía en la misma vivienda, no identificado pero no el padre de la menor, en una o varias ocasiones le dio una señora paliza a la niña. La acusada “al tiempo de realizar estos hechos, presentaba una incapacidad para expresar sus sentimientos, propensa a bloquearse, tristeza, sentimientos de inutilidad. Conducta interpersonal indiferente y desvinculada y con mínimos intereses humanos. Es fría y monótona, pero no presenta una personalidad patológica ni síndromes clínicos de tipo neurótico ni de naturaleza sicótica”. Se le aplican la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada (ciertamente habría que preguntarse en qué tipo de país puede sufrir un niño de 2 años una o varias palizas y ser la sentencia firme de 10 años después, si bien no hay datos para saber con mayor claridad las causas de dicho retraso).

El Fundamento Jurídico 2º viene a tratar la muy interesante cuestión de la comisión por omisión, art. 11 Cp (que creo que se debería aplicar mucho más en delitos de corrupción), cuando un familiar, sin ser, o poderse acreditar, quien dio la paliza al menor, ha estado presente en todo caso y no lo ha evitado. Después de hacer unas apreciaciones lingüisticas y semánticas, con alusión al DRAE, se dice:
La Jurisprudencia de esta Sala ha sido constante, en la admisión de los delitos de lesiones y malos tratos habituales en comisión por omisión; así las sentencias de esta Sala núm. 407/2014, de 13 de mayo; 459/2013, de 28 de mayo; 64/2012, de 27 de enero; 1274/2011, de 29 de noviembre .

En esta última se recopilan otras anteriores: "Este criterio se ha mantenido también en otras muchas resoluciones de esta Sala, como las SSTS 834/2000, de 19 de mayo y 1161/2000, de 26 de junio, han venido a abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja sobre los hijos. En las mismas se ha reputado autoría y no complicidad la conducta del progenitor. La STS 1161/2000 analizó la conducta de la madre de un niño de 5 meses que "no consta -según el relato de hechos probados- participase activa o pasivamente" en las agresiones que reiteradamente le propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La condena por delito del art. 173 al padre se extendió en casación, gracias al recurso interpuesto por el M. Fiscal, a la madre por entenderla responsable del delito del art. 173 en comisión por omisión, habida cuenta de su posición de garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. Esta sentencia cifra la posición de garante no solo en los deberes morales que la propia naturaleza biológica de la maternidad representa sino en el deber legal impuesto por el art. 154 C. Civil. Cita a su vez otras de 22 de junio de 1991 (en esta sentencia se condenó en comisión por omisión al padre de una niña de 5 meses que presenció, sin intervenir, el maltrato propinado y múltiples lesiones causadas por su mujer a la hija de 5 meses de ambos) y 31 de octubre de 1991 (en esta sentencia se condenó por comisión por omisión a la madre de una niña de 3 años que no hizo nada por evitar e impedir el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor)".

Además, penados diferenciadamente, pues como precisa la STS núm. 320/2005, de 10 de marzo : "la coexistencia autónoma entre el delito de lesiones y el tipificado en el art. 153 CP está admitida también por este Tribunal Supremo, atendiendo, sobre todo, a los distintos bienes jurídicos tutelados, como así se declara en la STS de 24 de marzo de 2003 invocada por la recurrida, ya que "el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP , trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15-, y en el derecho a la seguridad -art 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia".”.

Estima el recurso sólo en lo relativo a que no procede aplicar la agravante de parentesco (Fundamento Jurídico 3º):
El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala, así lo ha estimado en sentencias núm. 20/2001, de 22 de enero; 988/2006, de 10 de octubre ó 64/2012, de 27 de enero: "se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el artículo 11 del Código Penal, lo que determina la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem."”.

Por otro lado, hay unos datos que me parecen significativos:
A) No sé qué problema habría en la Audiencia, porque en la sentencia nada se refiere a una pena de alejamiento y prohibición de comunicación de la madre hacia la menor. El art. 57. 2 Cp, entre otros en delitos de lesiones y de torturas y contra la integridad moral que son los dos por los que se condena, cuando la víctima sea un descendiente, entre otros listados, hace obligatoria la imposición de dichas penas. No es algo negociable o transigible (la ley dice “se acordará, en todo caso…”). Ignoro si las acusaciones no pidieron su expresa imposición o se le pasó a la Audiencia, pero el caso es que en el fallo recogido en la STS no hay mención alguna.

B) Al recogerse el fallo de la AP de Santa Cruz, justo al final, se dice que por auto de febrero de 2006 (supongo que del juzgado instructor pero no se aclara se suspendió la patria potestad). Un auto de enero de 2008, en este caso del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, le otorgó la guarda a una tía de la menor. Este asunto, la sentencia condenatoria, procede del Juzgado de Violencia, si bien no hay varón acusado por estos hechos y creo que la sentencia debería haberse pronunciado sobre la pérdida de la patria potestad, ya que las lesiones fueron bastante serias, si bien la falta de datos de lo que pasó exactamente en la AP de Santa Cruz impide ahondar también en este extremo.

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