viernes, 6 de marzo de 2015

Las cloacas de la Administración (XVII): Malversación en la contratación municipal (+ doctrina Botín)


Si un día se escribiese un tratado sobre cómo se ha estado malversando dinero en los municipios, bien es seguro que el autor se planteará cómo es que se dejaron potestades tan amplias de contratación y urbanismo a entes sin control real (pues la intervención y los Tribunales de Cuentas se están demostrando inoperativos), cómo es que las dos fuerzas policiales por excelencia de nuestro país, CNP y Guardia Civil, estuvieron tan infradotadas en lo que a la investigación y persecución de estos delitos se refiere y cómo es que la Fiscalía no se había dotado de unidades especializadas en corrupción, dado que Anticorrupción, como es evidente, no puede asumir todos los casos “menores” de provincias. No es lo óptimo descubrir que el gran porcentaje de estos delitos se acaban descubriendo por la oposición municipal.

La STS 546/2015, de 29-I, ponente Excmo. Antonio del Moral García, resuelve el recurso de casación contra una sentencia de la AP de Burgos.

Los hechos probados, bastante largos, se pueden resumir en los siguientes grandes puntos: 1) Que en 2007 una señora era la Alcaldesa de una Junta Vecinal (supongo que es algo así como un alcalde pedáneo o de pueblo minúsculo). Ese mismo año la Junta de Castilla y León concede una subvención para pavimentar una calle. En febrero de 2008 la alcaldesa remite a la Junta de CyL un acuerdo de adjudicación de la pavimentación a una empresa, que resulta ser de su pareja. 2) La junta municipal de adjudicación nunca se llegó a celebrar, por lo que la alcaldesa había falseado el hecho de la existencia de la misma para poder adjudicar a la empresa la contrata. En agosto de 2008 se realiza el cuarto y último pago a la pareja, sin haberse comenzado las obras. 3) La parejita feliz engañó a un primo de él, a la sazón titular de otra empresa, para que realizase la pavimentación, no teniendo ninguna intención de abonarle el importe de las obras.

La AP de Burgos condenó a la alcaldesa por un delito de malversación en concurso medial con una falsedad en documento público a cuatro años y medio de prisión y por un delito de estafa a nueve meses de prisión. Condenó al novio por la estafa a nueve meses de prisión. Se condena al secretario municipal a tres años de prisión y la inhabilitación por un delito de falsedad en documento público.

El TS mantiene las condenas salvo en lo relativo a la estafa de la alcaldesa, por la que la absuelve y la falsedad de la alcaldesa y secretario se rebaja de documento público a falsedad de certificados (que penológicamente es muy importante, sin perjuicio de que la alcaldesa acabará cumpliendo los cuatro años y medio).

Empieza la fundamentación jurídica de la sentencia realizando un larguísimo excurso sobre las doctrinas Botín y Atutxa (f. 5 y ss), así como sobre la figura de la acusación popular, negando que esta deba actuar con finalidades puramente altruistas. Debe situarse la cuestión en su contexto: la fiscalía no acusa al novio-contratista de la malversación y la perjudicada, la Junta Vecinal, tampoco lo hace. El Ministerio Fiscal tiene el deber de ejercitar todas las acciones penales y civiles dimanantes del delito (105 LECRIM) y cabe la posibilidad (art. 94 del reglamento del EOMF de 1969) de que varíe su postura procesal en las distintas fases del proceso si advierte alguna mutación legal o fáctica.
La posición del Ministerio Público en el procedimiento no ha sido lineal: inicialmente pidió el sobreseimiento. Posteriormente en el trámite correspondiente acusó por un delito del art. 436 CP a esta recurrente y al condenado no recurrente. En el acto del juicio oral, modificando sus conclusiones, introdujo la acusación por estafa.”.

La AP de Burgos y el TS mantienen la acusación más grave de malversación y no estafa introducida por la acusación popular frente a la de la Fiscalía. Sin perjuicio de que se me hace extraño ver a la empresa del primo (la estafada) como acusación popular y no como particular, ciertamente había base más que sobrada para acusar por la malversación y el TS relata que el bien jurídico protegido, los caudales de la Administración, son tutelables por las acusaciones populares a diferencia del delito fiscal donde la perjudicada es la AEAT. No hace falta ser un cruce entre Cicerón y Kelsen para saber lo que ocurrirá en cierto y majestuoso asunto donde la acusación popular se enroca en su tesis de acusar por delito fiscal en vez de por blanqueo tal y como se ha valorado en este blog y porque las Audiencias no pueden limitar delitos para acusar alternativamente.

En resumen, nadie acusó al noviete constructor, con lo que la segura condena por participación en la malversación se evapora por mor del principio acusatorio. En cuanto a la existencia del delito de malversación respecto a la alcaldesa, es fulminado el recurso de manera telegráfica pero contundente:
TERCERO.- El tercero de los motivos del recurso de Mariana denuncia la aplicación indebida del art. 432.1º CP por la puerta del art. 849.1 LECrim: no existiría  malversación porque  no se ha producido un perjuicio para el ente público titular de los bienes: el Ayuntamiento de Villalmondar.
Como las obras fueron realizadas y entregadas a la Junta Vecinal, el perjuicio sería "cero". Eso explica que el Ayuntamiento no efectúe reclamación alguna.

El argumento encierra una falacia.
No es verdad que no haya existido perjuicio: de las arcas del Ayuntamiento han salido casi 17.000.000 euros  [en realidad 17.000] que no han sido invertidos en necesidades del mismo, sino destinados a fines particulares de la recurrente y de quien era su compañero sentimental.

El perjuicio es real, aunque permanezca como tapado, oculto o silente a consecuencia de la posterior actuación de los condenados consiguiendo mediante engaño que otra entidad ejecutase las obras de pavimentación que han sido recibidas a satisfacción por la corporación. Pero están sin pagar totalmente. El Ayuntamiento adeuda (aunque no con carácter principal) esa cantidad no abonada.

Es un juego de prestidigitación argüir que existió reposición de lo distraído antes de la incoación del proceso penal por la realización de las obras. No es la acusada la que procedió a esa reposición o reintegro material que es lo que se contempla en el art. 433 CP , sino un tercero engañado por aquella (vid. STS 470/2014, de 11 de junio).”.

Respecto al delito de estafa: Considera el TS, y creo que con toda la razón del mundo, que el delito de malversación absorbe el desvalor de la estafa y, por tanto, sólo procede condenar por el más grave.

Sobre la solución que da respecto a la falsedad documental no me resulta tan convincente y un tanto violentadora del derecho de defensa de las acusaciones: las defensas pretenden en el recurso la absolución de la falsedad documental y el TS, sin estar debidamente introducido el motivo del recurso, rebaja la falsedad a falsificación de certificados del art. 398 Cp:
Sin embargo y aunque no haya sido planteado expresamente debe estimarse que el encaje adecuado de la conducta pasa por el art. 398 CP.”.

Esto tiene consecuencias prácticas muy evidentes, especialmente para el secretario municipal, al que se le rebaja la pena de tres años de prisión y la inhabilitación especial a una simple suspensión de empleo público por un año y sin prisión.
En el presente caso, a la vista de las escasas dimensiones del órgano y la población, la muy creíble informalidad con la que según se alega se actuaba en atención precisamente a esas circunstancias, la pluralidad de municipios a que tenía que atender el condenado y el contexto en que se emite la certificación (necesidad de cursarla para no perder la subvención en perjuicio de la población), permiten incardinar sin dificultad esta actuación falsaria en el art. 398, interpretado conforme a la jurisprudencia aludida. La nueva redacción del precepto, además, invitaría a ensanchar la capacidad de su redacción anterior para acoger mayor número de conductas. Si el art. 398 ha endurecido sus requisitos típicos, salvo que entendamos que se trata de una norma meramente interpretativa (se limita a especificar lo que ya debía entenderse fijado por el art. 398 anteriormente en virtud de la jurisprudencia), no sería aplicable retroactivamente esa nueva exigencia (que la certificación tenga escasa trascendencia).”.

Es decir, para que luego se comente que el GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) es un exagerado con España, se reconoce por nuestro Tribunal Supremo que es informal el manejo y control de los caudales públicos. El TS, además, hace un circunloquio para evadir el punto central: el carácter del documento. Para que un documento sea público o un simple certificado se supone que el tamaño del pueblo, que tenga que asistir a otros municipios etc., no le afecta lo más mínimo. Desde luego, hay que situar la cuestión en su contexto: para mí es claro que el TS lo que quería era corregir el excesivo rigor punitivo (para el propio TS) de la falsedad documental en documento público, porque a la alcaldesa, al estar hablando de un concurso medial con la malversación, la pena le queda igual.

Sin embargo no me resulta una técnica muy convincente esta de minorar la penalidad indirectamente. El TS viene señalando en algunas sentencias que la pena de la falsedad documental en documento público es muy alta (de tres a seis años de prisión, lo que conlleva el ingreso efectivo en caso de condena), arrogándose el poder legislativo con dichas correcciones. En ESTA SENTENCIA, se dice, manteniendo las negritas originales, lo siguiente:
DÉCIMO TERCERO .- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente, por ser preceptivas.
El Tribunal sentenciador, apreciando un excesivo rigor punitivo en la sanción de la falsedad en documentos oficiales, cuyo umbral mínimo es de Tres años de prisión, acuerda proponer al Gobierno un indulto parcial de la pena que exceda de los dos años de prisión, que ser éste el límite establecido para acordar la suspensión de la pena impuesta.

Asiste doblemente la razón al Tribunal sentenciador. En primer lugar acerca del excesivo rigor punitivo del límite inferior de la sanción legalmente prevista para la falsedad en documento oficial en el art 390 CP 95 (Tres años de prisión), que impide acordar la suspensión de la pena en supuestos como el presente en los que el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo lo harían conveniente, penalidad que sería conveniente modificar. Y, en segundo lugar, en plantear formalmente una propuesta de indulto, que se aprecia también por esta Sala como plenamente justificada.”.

Entiendo, al contrario que el TS, que la falsedad en documento público cometida por funcionario está bien penada en nuestro ordenamiento jurídico y, si se me apura, hasta se queda corta. Un documento público hace fe de lo que allí se dice, con una presunción de veracidad total, es prueba ganadora en todo procedimiento jurisdiccional y puede desplegar unos efectos devastadores para el perjudicado, amén de obligarle a abrir un procedimiento penal, con las reticencias que existen todavía hoy en día para investigar a autoridades y funcionarios. No debe olvidarse que con esa “ahora simple certificación” se estaba engañando a la Junta de Castilla y León en lo relativo a que la subvención se estaba aplicando a lo decidido por una junta municipal que nunca se constituyó ni votó.

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