jueves, 30 de abril de 2015

El nuevo Código penal: Estafa, apropiación indebida y otros fraudes


Se recuerda: En ESTE ENLACE se puede encontrar la nueva reforma del CP. En ESTE OTRO ENLACE se puede encontrar el índice de todos los post relativos a la reforma.

Parte 7: Arts. 248-256.
Se modifica el art. 249 Cp:
Realmente, la modificación se da por la disociación del delito menos grave de estafa, superior a 400 €, que se castiga con prisión de 6 meses a 3 años, del delito leve, 400 € exactos o menos, que se castiga con pena de multa.

Se modifica el art. 250 Cp:
El 250. 1 Cp se divide ahora en 8 numerales, antes 7, para los subtipos agravados de estafa.
Del 1 al 4 permanecen igual.
En el nº 5 además de superar los 50.000 €, se añade la alternativa de que afecte a un número elevado de personas (¿cuántas? A saber).
Los numerales 6 y 7 permanecen igual.
El nº 8 es nuevo. Consiste en que al delinquir ya estuviese condenado por 3 delitos de capítulo.
El 250. 2 Cp contiene dos novedades: 1) Eleva la pena también, además de cuando concurran los números 1 con cualquiera del 4º-6º anteriores, ahora se incluye el 7º. 2) Separadamente de lo anterior, se eleva la pena cuando la estafa alcance los 250.000 €.

En mi opinión está muy bien que se haya concretado como subtipo hiperagravado (250. 2 Cp) la estafa superior a 250.000 € con una pena de 4 a 8 años de prisión, porque era ridículo lo de antes, que en una estafa, fuese de 50.000’01 € o de varios millones, la pena oscilase siempre entre 1 y 6 años, con el posible juego de la atenuante simple de dilaciones indebidas que dejase en nada autenticas salvajadas económicas. De hecho, echo en falta que no se haya previsto un subtipo todavía más agravado cuando se excediese otro tope mayor, aunque fuese de unos cuantos millones de euros.
Sin embargo, no tan necesario aparece el supuesto del 250. 1. 8 Cp: Para cuando ya se hubiese condenado 3 veces al sujeto por delitos del mismo capítulo, como dice ahora la norma, ya existía el art. 66. 5 Cp que permite imponer la pena superior en grado (aquí 249 Cp superior en grado -> prisión de 3 años y 1 día a 4 y medio). Como fiscal me quedo antes con una prisión de entre 3 años y 1 día a 4 y medio, con la que ingresa seguro en prisión, frente a una de 1 a 6 años y multa, que depende de la individualización judicial.

Apropiaciones indebidas y administración desleal:
Ignoro el porqué, pero el antiguo 295 Cp, que ahora se deroga, pasa a ser el 252 Cp, desplazando el antiguo 252 Cp al 253 Cp. El 252 Cp era uno de los números habituales en los textos y tratados de los penalistas.

Administración desleal: 252 Cp.
Nuevo. Se deroga el 295 Cp en los delitos societarios.
1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”.

Estoy esperando leer algún tratado de una persona más autorizada, porque me parece que estamos ante un tipo penal ciertamente amplio. Pensemos en un apoderado en una mercantil al que han encargado presentar las declaraciones a Hacienda y el sujeto no lo hace, consiguiendo que incurra en delito fiscal. ¿Cabe la comisión por omisión en este precepto? Con este artículo en la mano, los resultados se me hacen impredecibles.

Se desplaza la apropiación indebida al art. 253 Cp:
Las diferencias están en: 1) Que la apropiación indebida ahora es para sí o tercero, antes sólo para sí mismo. 2) Que la antigua palabra administración se sustituye por custodia (lógico si hemos introducido en el 252 Cp la administración desleal como delito autónomo). 3) Se suprime la antigua elevación de pena en la mitad superior cuando el depósito fuese “necesario o miserable”.
Se introduce un 253. 2 Cp para dar cobijo al delito leve.

Se modifica el art. 254 Cp:
Es el antiguo art. 253 Cp.

Respecto al antiguo 254 Cp se lo ha tragado la tierra. Este precepto castigaba al que hubiera recibido por error del transmitente dinero o cosa mueble y negase haberla recibido o, comprobado el error, no hubiera procedido a devolverla. Debo entender que esto pasa a ser una apropiación indebida común, con la consiguiente elevación de pena, si bien no faltarán pérfidos abogados de defensa que vendrán a sostener la taimada idea de que esta conducta es atípica con la reforma.

Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas:
Se modifica el art. 255 Cp:
Realmente, se añade un párrafo 2 que contiene el delito leve, antes falta del Libro III.

Se modifica el art. 256 Cp:
Realmente, se añade un párrafo 2 que contiene el delito leve, antes falta del Libro III.

Bien, como pequeña conclusión, una de las cuestiones de mayor detalle es el paso de la administración desleal, antes en los delitos societarios, a los delitos contra el patrimonio.

Diferenciar entre ambos delitos con la antigua regulación, apropiación indebida y administración desleal, se tornaba en un ejercicio de prestidigitación y que estaba envuelto en un crisol de matices que podía enloquecer a cualquier jurista decente. Por poner un ejemplo, pensemos en aquellos casos en los que los administradores de algunas cajas de ahorros se ponían unas prejubilaciones envidiables mientras las entidades estaban en situación de quiebra técnica o, en todo caso, iban a ser absorbidas o fusionadas por otras entidades. Si estuviésemos hablando de apropiación indebida, estamos ante un procedimiento que se enjuicia en Audiencia (con recurso ante el Supremo), sin necesidad de denuncia del agraviado y con pena de prisión en todo caso. Si, por el contrario y como se venía condenando hasta ahora, se entendiese que era un delito de administración desleal, esto podría acabar con una miserable multa (porque la pena era alternativa entre prisión y multa), necesitaba denuncia del agraviado (y la propia entidad o su consejo de administración no denunciar), salvo que hubiera afectado a los intereses generales o a una pluralidad de personas (296. 2 Cp) y váyase cada cual a definir exactamente esos conceptos. Los delitos societarios, como bien sabe el que se dedicaba al penal económico, bien podía llevar a la absurda situación de que las partes se perdonasen en la puerta del juicio, que el Fiscal pretendiese que se celebrase el juicio en base a esos “intereses generales o a una pluralidad de personas” y que el Tribunal (siempre dispuesto a trabajar…), sin empezar el juicio archivase las actuaciones. Ahora de burlas nada, si se desentierra el hacha de guerra, sólo se volverá a enterrar cuando se haya cubierto de sangre. Nada de pactos ni usar la Administración de Justicia como instrumento de presión y olvidarnos de ella cuando ya no interese. Quien habla de prejubilaciones de oro puede hablar de tarjetas Black y estamos ante lo mismo.

Para otro tipo de casos a los que va a afectar el cambio, no infrecuentes en la práctica, son las denuncias por delito societario en empresas familiares. Me explico: antes, cuando una empresa la compartían dos cónyuges, o parientes que uno se quiera imaginar, se daba la situación de que la apropiación indebida era en muchos casos inviable por la excusa absolutoria del art. 268 Cp, que no permite perseguir delitos patrimoniales cometidos entre familiares en los que no haya concurrido violencia o intimidación, acudiendo las familias al delito societario y pasando habitualmente lo relatado en el párrafo anterior (utilizar la jurisdicción penal como instrumento de presión y, en la mayoría de los casos, llegando al acuerdo en la puerta de la sala de vistas). Ahora va a dar igual, al desaparecer el delito societario las disputas familiares-empresariales van a quedar atajadas en la vía penal como no perseguibles.

Se recuerda el nuevo 268. 1 Cp:
1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.”.

En resumen, a partir de la inminente entrada en vigor de la reforma, todo asunto empresarial entre familiares cercanos va a ser archivado, pudiendo acudir a la vía mercantil.

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22 comentarios:

  1. Ciertamente se plantean varías cuestiones relativas al nuevo art. 252 CP. Pienso que es un tipo delictivo que dará mucho juego. De hecho, dará tanto juego que yo lo he elegido como tema para mi tesis doctoral ( eso sí, puedo asegurarte que en ningún caso el resultado de la tesis me hará pasar a la categoría de "persona autorizada"). Un saludo.

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    1. Seguro que sí. Veo que es un tipo penal tan amplio que se puede convertir en el blanqueo 2, donde casi casi respirar es delito. Saludos.

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  2. Entiendo, sin ser una persona más autorizada, que no cabe la comisión por omisión en el nuevo delito de administración desleal, porque el tipo exige que la conducta se produzca por quienes "las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas", que requiere una conducta activa, de conformidad con la doctrina alemana. Sólo contempla el exceso pero no el defecto, salvo mejor criterio.

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    1. Gramaticalmente estoy de acuerdo. Lo que ocurre es que en la comisión por omisión se suele modificar el verbo activo por su modalidad omisiva. Ejemplo claro: la prevaricación administrativa, que habla de dictar resolución injusta y la jurisprudencia, incluyendo el TS, ven perfectamente punible el castigo en su modalidad omisiva (por ejemplo, no dar el Alcalde el visto bueno a una licencia de caza de un vecino, omitiendo todo acto, sólo por el hecho de que le cae mal). Saludos.

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    2. Una pregunta: ¿Vd. consideraría delito una práctica de una tabaquera que consistiera en reducir sensiblemente la cantidad de nicotina de sus cigarrillos -manipulándolos físicamente- sin advertir de ello a sus clientes? Dicha reducción de nicotina no se contempla en el precio de venta al público. Y le informo, por si no es fumador, que a menor cantidad de nicotina más cigarrillos consumidos. Es decir, que gracias a manipular los cigarrillos se incrementan las ventas y por ende las ganancias. Gracias.

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    3. Creo que encaja mejor en los delitos contra la salud pública (361 Cp y alrededores). Saludos.

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  3. Muchas gracias por su atención, pero ¿delitos contra la salud pública? No consigo ver el encaje, la verdad; ya que dicha práctica es beneficiosa para la salud (al menos en teoría): menos nicotina, menos daños en el organismo de los fumadores. Para mejor comprensión de la práctica, podríamos compararla con una bodega vitivinícola que sistemáticamente añade 500 ml. de agua en cada botella de vino. Es una adulteración de producto que no resulta perjudicial para la salud de los consumidores sino para su bolsillo. Un fraude o estafa en toda regla. Se engaña a los consumidores con el fin de incrementar los beneficios económicos. ¿O me equivoco en algo? Un cordial saludo.

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    1. Bueno, también puede encajar con los delitos contra el mercado y los consumidores (278 y ss, en especial publicidad fraudulenta, 282 Cp). En fin, esto es como lo de cierta empresa automovilística que al parecer ha adulterado las emisiones de CO2, en realidad puede acabar encajando un mismo hecho en diversos tipos penales. Saludos.

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    2. Efectivamente. Lástima que la señora jueza que tuvo que resolver sobre la demanda que le presenté no lo viera así: "los hechos denunciados no son constitutivos de delito" (y se quedó tan fresca). Veremos ahora si su actuación es, o no, constitutiva de prevaricación. Gracias por su atención, señor Frago. Le mantendré informado sobre el resultado si el asunto no se dilata mucho en el tiempo y acabo olvidándome de Vd. y de su blog.

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  4. Hola, señor Frago. Soy yo otra vez, el anónimo de antes, y me gustaría plantearle si me lo permite una cuestión. ¿Está uno obligado a presentar denuncia de un mal causado del que aún no ha tenido conocimiento? ¿Contaría todo el tiempo así transcurrido a efectos de prescripción? Un saludo.

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    1. La prescripción empieza a correr desde que se comete el delito, independientemente de cuándo se descubre (como si se ha matado a alguien y el cadáver no se descubre hasta años después). A denunciar estamos todos obligados desde que tenemos conocimiento del delito.

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  5. Buenas tardes sr Frago , a ver si puede solventarme un par de dudas ,
    Si compré un piso sobre plano , adelantando la totalidad del dinero y la Promotora no puede entregármelo una vez acabado porque no han destinado mi dinero a levantar la hipoteca que tienen con el banco ,ni pueden hacerlo al estar en Liquidación ( aún no en concurso ) sin posibilidades reales ,.. es caso de apropiación indebida ?
    Podría ir contra los administradores ? ( la sociedad no tiene absolutamente nada de valor ya que les están ejecutando los pisos no vendidos , el "mio" incluido )..
    yo entregué el dinero en 2007 , cuando prescribe , en caso de que sea posible , la acción penal ??
    Muchas gracias y saludos

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  6. 252, 250 y 131 Cp: 10 años la prescripción desde la entrega. Para lo demás debe consultar a un abogado. Tengo estatutariamente prohibido resolver consultas.

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  7. LUIS SUAREZ MARIÑO21 de marzo de 2016, 19:40

    Muy buenas Juan Antonio, aunque soy conocedor de algunas sentencias que aplican el 268 a los delitos de administración desleal en el seno de sociedades familiares, me parece una extensión de la excusa absolutoria improcedente, al menos en el nuevo tipo penal del 252, porque la excusa habla de "delitos patrimoniales que se causaren entre si" y en el caso de que el tipo se aplique a la administración desleal de un administrador de una sociedad mercantil el perjuicio patrimonial se causa a la sociedad (ente jurídico con personalidad jurídica propia) independiente del del hermano, padre, madre o cónyuge consocio. ¿Me podrías dar tu opinión al respecto y si conoces alguna sentencia que siga mi tesis?

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    1. Lo cierto es que no conozco ninguna sentencia en dicho sentido. Antes el 295 Cp salvaba la cuestión al ser un precepto posterior al 268 Cp. Ahora lo veo inviable, pero todo es cosa de probar. De hecho, tal y como decía Julio César, la suerte ayuda a los audaces. Saludos.

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  8. Buenas noches,
    Soy compañero abogado, aunque en este caso afectado directamente. Me estoy separando de mi ex mujer. Vivimos en provincia de Barcelona. Ella ha alquilado unilateralmente un piso que tenemos en común, almenos en dos ocasiones de las que yo sea conocedor(me constan incluso dichos contratos de alquiler por escrito). Ella se ha apropiado de las fianzas y de las cuotas mensuales en concepto de alquiler percibidas.¿Que puedo hacer? No sé si lo conveniente seria plantear una reclamación económica o, en virtud de su mala fe, intentar plantear una apropiación indebida(no se si lo veis factible) o administración desleal.

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  9. Buenas noches,
    Soy compañero abogado, aunque en este caso afectado directamente. Me estoy separando de mi ex mujer. Vivimos en provincia de Barcelona. Ella ha alquilado unilateralmente un piso que tenemos en común, almenos en dos ocasiones de las que yo sea conocedor(me constan incluso dichos contratos de alquiler por escrito). Ella se ha apropiado de las fianzas y de las cuotas mensuales en concepto de alquiler percibidas.¿Que puedo hacer? No sé si lo conveniente seria plantear una reclamación económica o, en virtud de su mala fe, intentar plantear una apropiación indebida(no se si lo veis factible) o administración desleal.

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    1. A la vista del 268. 1 Cp veo inviables ambos delitos, pero todo es cosa de probar. Personalmente, y sin conocer los detalles, en un supuesto así yo me iría a la vía civil. Saludos.

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  10. Buenas! ¿Se os ocurre algún caso que antes de la reforma se tipificase como apropiación indebida y a partir de la misma administración desleal? Entiendo que se extiende más allá de los administradores como sujetos activo abarcando también las personas físicas. Un saludo!

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    1. Buenos días. Lo cierto es que a bote pronto no. Si caigo en algún ejemplo ya lo pondré en este hilo. Saludos.

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  11. Buenas tardes, tengo un caso que encaja en el tipo penal del artículo 254 anterior a la reforma, en cuanto que se trata de una apropiación indebida por error en el transmitente. Tras la reforma de 2015, ¿en qué artículo encaja esta conducta? No es posible que se lo haya tragado la tierra y las conductas delictivas que antes encuadraban en el antiguo 254 ahora queden sin contemplación, ¿no? Gracias, un saludo.

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  12. Buenas tardes por favor una consulta por delitos societarios puedo demandar a mi hermana vendió un piso que ya no era de la compañiA sino de mi madre y falleció y actualmente es herencia.Pero por estar en litigio no lo llevo al registro de la propiedad sino que lo hicimos a través de permuta.Ella se aprovechó y lo vendió en 245 mil de 500 mil que costaba.Yo soy discapacitado actualmente me dio un infarto ocular en un ojo y perdí más del 50 porciento de la vision y el perdí el otro ojo. El articulo 296 lo pueden aplicar el ministerio fiscal para actuar el o es otro tipo de discapacidad a la que se refieren jurídicamente O sea una persona con discapacidad o desvalida.Entro en ese rango o no.

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