viernes, 18 de septiembre de 2015

X años y 1 día (el por qué del día)


Este post tiene como objeto contestar un comentario que me dejaron hace unos días en otro artículo y contar una maldad (que, por otro lado, doy por supuesto que mejor o peor todos la sabrán).

Hermano ¿tienes pensado pecar a corto plazo?
Significadamente en los delitos contra la seguridad vial, que al haber juicios rápidos con diferencia son los que con mayor celeridad rellenan una hoja de antecedentes penales, se suele plantear la cuestión de que la defensa se quiera conformar. Si no estuviésemos ante un juicio rápido la pena privativa de la licencia de conducir es superior a un año (o sea 1 año y 1 día), pero al transformarse en juicio rápido puede rebajarse de esa cifra fruto de un acuerdo sobre la pena mínima y su posterior y legal reducción de un tercio.

Ahora bien, cuando por el motivo que sea el acuerdo se estipula en una cifra superior de meses (porque ha dado bastante más de 0’60, porque ha habido accidente, o por el motivo que fuere), es conveniente para las acusaciones, significadamente el MF, hacer que la reducción deje la pena en un año y 1 día, al menos, con lo que con la aplicación del art. 136 Cp la cancelación del antecedente pasa de 2 años (cuando la pena haya sido no superior a 1 año de privación de la licencia), a 3 años (penas de 1 año y 1 día en adelante). De tal manera, los reincidentes en el sentido amplio del término tienen más posibilidades de serlo en el sentido jurídico del mismo.

Individualización de penas por mitad superior e inferior
No hace mucho, un profesor universitario me dejaba en ESTE POST un comentario que, entre otras cosas decía “en el caso de establecer mitad superior e inferior de una pena, creo que es pacífico que no se añade ni un día ni se resta para diferenciarlas”. Por supuesto se nota que no es de la escuela de Zaragoza, y por ende de Cerezo Mir, porque si no conocería que en el libro de Tirant lo Blanch sobre las Consecuencias Jurídicas del Delito, escrito por los catedráticos Miguel Ángel Boldova Pasamar y Luis Gracia Martín y otros autores, se nos dejaba bien claro que al individualizar una pena, por concurrir una agravante o atenuante, debía imponerse un día más o menos (respectivamente).

Por ejemplo, en un robo con fuerza, con pena original de 1 a 3 años de prisión, si concurre sólo la agravante de reincidencia debe imponerse la pena de 2 años y 1 día a 3 años (con el efecto de que siempre ingresará en prisión el sujeto).

Sin embargo, si concurriese sólo una atenuante, por ejemplo la de reparación del daño, la pena tendría que oscilar entre 1 año y 1 año, 11 meses y 29 días.

Ya sólo el que la Escuela de Zaragoza lo dictaminase tendría que hacer que mi estimado profesor Fontán tuviese que abandonar sus herejías. Sin embargo, no es una cuestión escolástica: la STS 5290/2013, de 8-X, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, lo deja muy claro en su breve fundamento jurídico único que estima el recurso de la Fiscalía:
El Ministerio Fiscal interesa la casación de la sentencia de instancia invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima que aquélla impone una pena que no es legalmente procedente. Se vulnera así el artículo 66.1.3ª del Código Penal .

La sentencia condenó por un delito de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal . La pena prevista en el tipo tiene un mínimo de dos años de prisión y un máximo de cinco, además la sentencia estima la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del Código Penal. En consecuencia la pena prevista en el tipo debe imponerse en su mitad superior. La mitad inferior de la pena antes indicada culmina en los tres años y seis meses, por lo que la mitad superior implica un día más de duración en la pena privativa de libertad a imponer.

Por ello procede acoger el recurso imponiendo la citada pena, tal como interesa el Ministerio Fiscal.”.

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6 comentarios:

  1. (1) Estimado Juan Antonio:

    Lejos de querer contradecirte (salvo en lo referente a la Escuela de Zaragoza, a la que si bien no pertenezco, sí debo decir que compartí Departamento mucho tiempo con el profesor Cerezo -ya en la UNED-, ¡y mili con el profesor Boldova!), añadiré no obstante una referencia (de las mil que hay) para apuntalar mi parecer jurídico y no "bajarme del burro".

    Se trata de la Sentencia 205/2007 de 13 Nov., de la SAP de Asturias, que, en su Fundamento tercero (párrafo cuarto) dice así:

    "(...) En segundo lugar, lo referente a cuál sea la extensión mínima de la mitad superior de la pena prevista en el art. 181 del Código Penal (pena de prisión de uno a tres años) requiere de un estudio detenido. Podrá parecer una cuestión bizantina la de añadir un solo día, pero si lo analizamos con cierta extensión es porque, además de suscitarlo el Fiscal, necesitamos sentar criterio respecto de una cuestión sobre la que el texto del apartado 2 del artículo 70 del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 15/2003 , provoca la duda, puede plantearse frecuentemente en el futuro y no es baladí, pues si la mitad superior de la pena de prisión prevista en el artículo 181 del Código Penal (y en otros muchos, algunos de frecuente aplicación: artículos 145, 152-1-2º, 174, 199-1, 235, 240, 262, 264, 266, 280, 290, 323, 368 inciso segundo, 551-1 inciso segundo , 563, etc.) empieza en dos años y un día no será posible la suspensión de la ejecución de la misma conforme al artículo 81 ni su sustitución conforme al artículo 88 del Código Penal . El Ministerio Fiscal entiende que en este caso la extensión mínima de la pena es de dos años y un día de prisión, y lo interpreta tal y como lo hace la Fiscalía General del Estado en Circular 2/2004, de 22 de diciembre, sobre aplicación de la reforma del Código Penal aprobada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ("Únicamente habrá lugar a la separación formal entre mitades de un mismo grado cuando devenga aplicable lo dispuesto en el art. 70.2 CP: a los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos, según los casos. Es decir, si operamos por ejemplo con una pena de entre 15 y 50 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, la mitad inferior abarcaría de 15 a 32 jornadas y la superior de 33 a 50"). Sin embargo esta Sala no comparte dicha tesis por las siguientes razones: 1/ el artículo 70 del Código Penal (como todos los que se citen si no se dice otra cosa) establece en la regla 1ª de su apartado 1 que "El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer" y en la regla 2ª que "El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer"; dichas aclaraciones, no existentes en el texto original del Código Penal de 1995 , fueron introducidas por la L.O. 15/2003 , y aunque su Exposición de Motivos no las explica sabemos que responden a la exigencia de una parte de la doctrina de establecer alguna diferencia entre una pena y la superior en grado o la inferior en grado por tratarse de penas distintas; (...)"

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  2. (2)

    "(...) pues bien, no debe perderse de vista, de un lado, que la mitad superior y la mitad inferior de una pena no son penas distintas sino parte de la misma pena, y de otro lado, que ni el artículo 70 (tampoco el apartado 2 como veremos) ni ningún otro establecen que el límite mínimo de la mitad superior de una pena será la mitad de dicha pena -o de su punto medio- incrementado en un día o en un día multa y que el límite máximo de la mitad inferior de una pena será la mitad de dicha pena reducido en un día o en un día multa, y si no lo hace, como sí lo hace para delimitar las penas superior o inferior en grado, es un argumento sistemático para entender que no es así; 2/ "mitad" es cada una de las dos partes iguales en que se divide un todo, y también el "punto medio", centro o parte que equidista de sus extremos, diciéndose también que algo "está en la mitad" cuando ese algo sirve para delimitar dos partes iguales de un todo; pues bien, si en el caso que nos ocupa, prisión de uno a tres años, decimos que la mitad superior es la que va de la mitad o punto medio, dos años, más un día, hasta tres años, resultará que contando por días (suponiendo que cada año tenga 365 días) la mitad superior tendría (del día 731 al día 1095, ambos inclusive) 365 días, mientras que la mitad inferior tendría (desde un año, día 365, inclusive hasta dos años, día 730, inclusive) 366 días, luego una y otra parte no serían en realidad "mitades" o partes iguales; caben tres soluciones para evitar que haya dos mitades desiguales: una, prescindir del "punto medio", del día 730, tanto para la mitad superior como para la mitad inferior, pero ello implicaría que nunca podría imponerse la pena de dos años (salvo cuando el juzgador pueda recorrer la pena en toda su extensión), dos, dividir a su vez en dos mitades iguales de 12 horas cada una ese "punto medio", pero ello está expresamente rechazado por el artículo 70 apartado 2 ("el día o día multa se considerarán indivisibles"), tres, entender que ese "punto medio", en este caso dos años, pertenece por igual a la mitad inferior y a la mitad superior, que es lo que venía entendiéndose (sin discusión, que nosotros sepamos) hasta la L.O. 15/2003 y lo más conforme con la noción de "mitad" como punto medio o algo que está en mitad de dos partes iguales, pues si ese algo es físico, gráfico, material o como en este caso una unidad de tiempo, pertenece por igual a las dos partes (podían ponerse muchos ejemplos: si en una casa hablamos de un piso superior y de un piso inferior, es claro que la estructura que constituye el suelo de uno es también el techo del otro y pertenece por igual a ambos, aunque con distinta función; si en una circunferencia trazamos una línea diametral que delimite una mitad superior y una mitad inferior es claro que esa línea pertenece a las dos mitades; si una escalera tiene siete peldaños, el peldaño cuarto pertenece tanto a la mitad inferior como a la mitad superior); 3/ el apartado 2 del artículo 70 establece que "A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o de menos, según los casos"; hay que reconocer que este precepto, introducido por la L.O. 15/2003 (cuya Exposición de Motivos tampoco lo explica), provoca la duda y puede entenderse como lo hace el Fiscal; (...)"

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  3. (y 3)

    "(...) pero cabe otra interpretación coherente con la que venimos exponiendo (o sea y en el caso, que los dos años forman parte de la mitad inferior como límite máximo y de la mitad superior como límite mínimo), interpretación, por otra parte, más favorable al reo; empecemos por el final: ¿a qué se refiere la frase "según los casos"? Puede entenderse que se refiere a la frase inmediata anterior ("actuarán como unidades penológicas de más o menos"), pero en tal caso sobraría, pues si -como sostiene el Fiscal- siempre, tanto en la determinación de la mitad superior o inferior de la pena como en la concreción de la pena superior o inferior en grado, hay que computar un día de más o de menos no hay que distinguir entre casos; nuestra interpretación es que la coma que existe entre la frase analizada y la anterior, sugiere que esa frase se refiere a los dos casos anunciados al principio del precepto, caso primero: "A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena", caso segundo: "A los efectos... de concretar la pena inferior o superior en grado", de modo que la frase "según los casos" equivale a "respectivamente", esto es A) que la prescripción "el día o el día multa se considerarán indivisibles", se refiere sólo al caso primero, pues no tiene sentido en el caso segundo porque entre la pena base y la pena superior o inferior en grado no hay ninguna coincidencia, no se puede plantear la divisibilidad de un día porque no coinciden en ninguno, mientras que sí tiene sentido tal aclaración en el caso primero ya que la mitad superior y la mitad inferior coinciden en un día, el día intermedio, el que está en la "mitad" o punto medio, en nuestro caso el día que se cumplen los dos años, día que la ley aclara que no se debe dividir en dos partes para atribuir una a la mitad inferior y otra a la mitad inferior (como podría hacerse: mitad inferior de un año hasta dos años menos 12 horas, y mitad superior desde 729 días y 12 horas hasta tres años), y B) que la regla de que "el día o el día multa... actuaran como unidades penológicas de más o menos" se refiere sólo al caso segundo; en todo caso ese apartado 2 del artículo 70 no manda sumar un día a la mitad o punto medio para formar el límite mínimo de la mitad superior de una pena ni manda quitar un día de la mitad para formar el límite máximo de la mitad inferior, y dice expresamente que el día o el día multa son o "actuarán" como unidad penológica, de la que por tanto no se puede prescindir, y son indivisibles".

    Y nada más. Sé que, si pudiera leernos, el profesor Mapelli Cafarena compartiría también mi parecer.

    Un saludo cordial y, como siempre, felicidades por tu magnífico blog.

    Rafael Fontán

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    1. Snif; muchas gracias por tu esfuerzo, pero estás contraponiendo una sentencia de Audiencia Provincial de 2007 contra una sentencia del Supremo mucho más reciente.

      Has perdido contra Zaragoza.

      Y lo sabes :D

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  4. Yo seguía a pies juntillas el criterio de la Circular FGE 2/2004 cuando señala "En cuanto a las reglas para la determinación de la mitad superior o inferior
    dentro del mismo grado, en primer lugar ha de constatarse que no se establece
    de modo expreso la separación formal entre mitades. La filosofía subyacente a la
    reforma 15/2003 aparentemente propicia que se utilicen reglas análogas a las
    previstas para la separación de la pena superior e inferior para distinguir entre la
    mitad superior e inferior dentro de un mismo grado. Sin embargo, la inexistencia
    de previsión legal expresa unida a la complicación que para el sistema supondría
    asumir tal interpretación -que por lo demás no generaría ningún beneficio- ha de
    llevar a optar por entender que no es precisa la separación formal de mitades
    dentro del mismo grado" sin embargo, gracias al blog, descubrí la STS de 8 de octubre de 2013, que resuelve un recurso del MF, y creo que resulta obligado ya optar por añadir el día para diferenciar las mitades dentro del marco penal de referencia. Un excelente trabajo el que realizas con el blog Juan Antonio. :-)

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  5. Muchas gracias. A mí es que 2004 me queda muy lejos; tanto, que estaba empezando a opositar entonces. Saludos

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