lunes, 30 de noviembre de 2015

Y seguimos sin repasar el habeas corpus (STC 204/2015)


Nueva batería de once sentencias del Tribunal Constitucional y vuelve a llover sobre mojado. En junio escribí diez conclusiones absolutamente personales sobre lo que estoy apreciando en lo que acontece en los últimos años en el Tribunal Constitucional, y se ratifica lo dicho. De once sentencias sólo una versa sobre derecho penal/procesal penal, y esta es reiterativa de lo que ya hemos visto desde uno de los primeros post de este blog, la STC 95/2012.

En el caso de la STC 204/2015 esta vez un Magistrado de Palma de Mallorca vuelve a denegar la incoación por cuestiones de fondo, en vez de forma, desconociendo algo que debería estar más que sabido: que en la primera fase, la de procedencia de la incoación, sólo se puede denegar por cuestiones tasadas y restrictivas de forma, mientras que en la resolución final es cuando procede resolver sobre el fondo. De todas maneras, tampoco la resolución del TC aporta nada más allá de conceder formalmente amparo, sin más consecuencias prácticas.

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martes, 24 de noviembre de 2015

Consulta 1/2015 de la FGE sobre acceso por los interesados a las diligencias preprocesales


Pego las conclusiones de la Consulta, firmada el 18-XI.
1ª Las solicitudes de acceso a las diligencias de investigación se regirán por lo dispuesto en los arts. 234 LOPJ, 5 del Reglamento 1/2005, 301 LECrim y 140 y 141bis LEC, si se trata de diligencias en trámite, y por lo establecido en los arts. 235 LOPJ, 2 y 4 del Reglamento 1/2005 y 141 y 141 bis LEC, si se trata de diligencias archivadas, no resultando de aplicación el régimen establecido en los arts. 35 y 37 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni en los arts. 12 y ss de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

2ª Cuando los Sres. Fiscales deban resolver una petición de acceso a unas diligencias de investigación en trámite habrán de partir del principio general del carácter reservado de lo actuado en dichas diligencias, denegando el acceso a las mismas a sujetos distintos al investigado. No obstante, con carácter excepcional y en consideración a la jurisprudencia existente (vid. STS nº 1020/1995, de 19 de octubre y STC nº 13/1985, de 31 de enero), siempre que no se afecte a la intimidad o la seguridad de las personas inmersas en la investigación, no se perjudique el éxito de la misma y pueda apreciarse en el solicitante un interés legítimo podrá dársele acceso a los decretos y resoluciones dictadas por el Fiscal en la tramitación de las diligencias.

3ª Durante la tramitación de las diligencias de investigación, los Sres. Fiscales, en cumplimiento del art. 4 EOMF, podrán informar a la opinión pública sobre el contenido de las mismas, siempre respetando los deberes de reserva y velando porque tal información no perjudique los fines de la investigación, la intimidad, la seguridad de las personas o los derechos del investigado o de terceros.

4ª Los Sres. Fiscales denegarán las peticiones de acceso a las diligencias de investigación archivadas que hayan sido judicializadas, remitiendo al interesado al órgano jurisdiccional que conozca del correspondiente procedimiento.

5ª En el caso de que la petición de acceso se refiera a unas diligencias archivadas que no hayan sido judicializadas, los Sres. Fiscales resolverán sobre la procedencia del acceso analizando la concurrencia de interés legítimo en el solicitante, el tipo de documentación a la que solicita acceder, y los derechos fundamentales en juego, debiendo proceder a la disociación de datos de carácter personal con carácter previo al acceso, siempre que esto no perjudique el derecho a la tutela judicial efectiva del interesado.

6ª En todo caso tendrán la condición de interesados el investigado, los denunciantes, ofendidos y perjudicados y, en general, cualquiera que pudiera o hubiera podido ser parte en el procedimiento judicial posterior. Respecto al resto, habrá que determinar en cada caso si tienen una conexión de carácter concreto y singular con el objeto mismo de las diligencias de investigación y poner esa conexión en relación con la documentación a la que se pretende acceder.

7ª La concesión o denegación del acceso a las diligencias de investigación deberá revestir la forma de decreto, en el que los Sres. Fiscales resolverán de forma motivada sobre el acceso solicitado. En el caso de diligencias en trámite será el Fiscal investigador el que deba resolver sobre el acceso solicitado. Si se trata de diligencias archivadas resolverá el Fiscal Jefe del órgano que las hubiera tramitado.

8ª El decreto dictado por el Fiscal resolviendo la petición de acceso a unas diligencias en trámite será irrecurrible. El decreto dictado por el Fiscal Jefe resolviendo la petición de acceso a unas diligencias archivadas será susceptible de recurso de alzada ante su superior jerárquico y posterior fiscalización jurisdiccional a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo.”.

Algunos puntos que me chirrían un poco:
El 1º, cuando habla de la aplicabilidad del Reglamento de 2005 de la Carrera Judicial, dado que lo dicta un Poder del Estado, el Judicial, cuando la Fiscalía depende a todos los niveles del Ejecutivo.
En el mismo punto 1º, cuando se habla de la Ley de Transparencia, aunque no tenga que ver mucho con el tema, hay que recordar que seguimos pendientes de crear el portal informático de transparencia, cuestión sobre la que publiqué en este blog a principios de abril de 2015.
En el punto 8º, al determinar la recurribilidad o no, siendo una cuestión procesal que, en mi opinión, sólo una norma con rango de ley y no algo tan residual como una consulta puede determinar.

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lunes, 23 de noviembre de 2015

Circular 7/2015 de la FGE sobre la expulsión de extranjeros como medida sustitutiva


Pego las conclusiones de la Circular firmada el 17-XI.
1ª Las penas de prisión de duración igual o inferior a un año no son susceptibles de sustitución por expulsión. Procederá, en consecuencia, su ejecución penitenciaria o su suspensión condicional si concurren los requisitos de los arts. 80 y ss. CP.

2ª Si una sentencia impone al mismo ciudadano extranjero dos o más penas de prisión y ninguna de ellas individualmente considerada excede la duración de un año, no procederá su expulsión aunque la suma de las penas rebase dicho límite.

3ª Si a un ciudadano extranjero se le imponen en la misma sentencia dos o más penas de prisión de las que sólo una o algunas superan el umbral de un año de duración, se podrá solicitar, si concurren los restantes requisitos para la aplicación de la medida, la sustitución de todas ellas por expulsión. Igual solución cabe dar cuando la pena o penas de prisión de duración superior a un año van acompañadas de otras penas de distinta naturaleza, esto es, la concurrencia de dichas penas no impedirá la aplicación de la medida de expulsión.

4ª En los supuestos del art. 89.1 CP -penas de prisión de más de un año y hasta cinco- los Sres. Fiscales solicitarán la sustitución completa de la pena por expulsión del territorio nacional. Excepcionalmente instarán la sustitución parcial cuando a la vista de la naturaleza y gravedad de los hechos que han motivado la condena se aprecie una necesidad efectiva de afirmar el ordenamiento jurídico mediante su cumplimiento en Centro Penitenciario, a cuyo fin se tomarán en consideración los criterios orientativos fijados en el apartado 4.1 de la presente Circular. En ningún caso se emitirá dictamen favorable a la suspensión condicional en los términos del art. 80 y ss. CP.

5ª En los supuestos del art. 89.2 CP, los Sres. Fiscales interesarán el cumplimiento total o parcial de la condena en atención a las circunstancias concretas del caso y a la necesidad de realizar los fines de prevención general en los términos indicados en el apartado 4.1 de esta Circular.

6ª En todo caso, iniciada la ejecución de la pena de prisión, el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria y la obtención de la libertad condicional traerán consigo la expulsión del extranjero en sustitución del resto de la pena. Como consecuencia de ello, los Fiscales interesarán del juez o tribunal que determine en sentencia o en auto motivado posterior que la expulsión se producirá cuando acceda el penado al tercer grado de clasificación penitenciaria o a la libertad condicional y concretarán en sus escritos de calificación el plazo de prohibición de regreso a España que se le habrá de imponer a contar desde que la expulsión se haga efectiva.

7ª La expulsión sustitutiva no se aplicará, en ninguna de sus modalidades, si resulta desproporcionada.

Para valorar la proporcionalidad de la medida se tomará en consideración el tiempo de residencia del penado en España, su situación familiar y económica, su integración laboral, social y cultural y los vínculos con el país de origen. En cualquier caso el arraigo familiar exige para poder excluir la aplicación del art. 89 una relación de convivencia real y estable y sólo puede provenir de las relaciones con los parientes próximos, entendiéndose por tales los padres y hermanos, cónyuges o parejas de hecho, e hijos -matrimoniales o no-, siempre que residan en España, u otros familiares con los que se acredite una relación estable de dependencia material o económica.

9ª Cuando la expulsión del extranjero haya sido desechada por resultar desproporcionada, no habrá impedimento para que pueda serle aplicada alguna de las modalidades de suspensión condicional previstas en los arts. 80 y ss. CP si reúne los requisitos necesarios para beneficiarse de ellas.

10ª La sustitución de la pena de prisión impuesta a un ciudadano de la UE y asimilados por expulsión del territorio español sólo será posible si concurren graves razones de orden público o seguridad pública; si lleva más de diez años residiendo en España será preciso, además, que se encuentre incluido en alguno de los supuestos tasados en el art. 89.4, 3 CP. La sustitución será siempre parcial.

11ª Los apátridas e indocumentados no están excluidos del régimen del art. 89 del CP. No obstante, en ambos casos habrán de tenerse en cuenta las enormes dificultades que la medida de expulsión entraña. En el caso de los apátridas, deberá ofrecérseles un plazo de 30 días prorrogables para que se pueda gestionar su admisión legal en otro país.

12ª Si desde la firmeza de la sentencia o auto que acuerden la expulsión sustitutiva de un ciudadano extranjero transcurren, por cualquier causa, más de dos años sin que ésta se haya ejecutado, podrá reconsiderarse la decisión judicial si hay motivos suficientes para creer que la situación del extranjero ha experimentado tal variación, en sentido favorable a su arraigo en España, que el cumplimiento de la medida haya devenido desproporcionado. Los Sres. Fiscales interesarán en tal caso que se abra un incidente en la ejecutoria con el fin de dar audiencia al penado asistido por su Letrado y a las restantes partes, si las hubiere. Este incidente se abrirá automáticamente si se trata de ciudadanos de la UE. Cabrá también excepcionalmente la reconsideración antes de los dos años, si concurre causa justificada.

13ª En todo escrito de calificación provisional en el que se dirija la acusación contra un ciudadano extranjero, los Sres. Fiscales expondrán su postura en lo que atañe a la aplicación del art. 89 CP. Ello implica:
13.1 Que en la conclusión primera se indicará la filiación del extranjero y su situación administrativa en España. Si se considera que el extranjero mantiene vínculos efectivos y actuales de carácter familiar, laboral o social en España se especificarán de manera sucinta pero suficiente.
13.2 Que en la conclusión quinta deducirán pretensión de sustitución de la pena de prisión por expulsión si resulta procedente en los términos de la Ley, indicando si la sustitución afecta a toda la pena, o a una parte, y concretando la porción cuyo cumplimiento se interesa. Se habrá de solicitar asimismo que se le imponga la prohibición de regresar a territorio español en los términos del art. 89.5 CP, incluso en los casos en que se haya pedido por razones de prevención general el cumplimiento total de la pena, ante la eventualidad de que se le expulse al alcanzar el tercer grado de clasificación penitenciaria o la libertad condicional.
Si se estima que no procede la sustitución por desproporción de la medida, se indicará expresamente.
13.3 Que mediante otrosí se instará el ingreso o permanencia del acusado en prisión en garantía del cumplimiento de la medida, su internamiento en un CIE, o, excepcionalmente, el otorgamiento de un plazo de cumplimiento voluntario de la medida.

14ª Si materializada la expulsión, el extranjero aparece de nuevo en territorio español, con carácter general se informará desfavorablemente la reducción de pena prevista en el art. 89.7 CP Excepcionalmente se informará a favor de la reducción de la pena si se constata que el penado ha respetado en su mayor parte el tiempo de prohibición de regreso y que el regreso no obedece a móviles espurios.”.

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viernes, 20 de noviembre de 2015

Circular 6/2015 de la FGE sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores



Pego las conclusiones de la Circular 6/2015, firmada el 17-XI:
1ª En los supuestos de sustracción internacional de menores, debe partirse de la presunción legal de que el interés del menor consiste en ser restituido o retornado al país de su residencia habitual en el plazo más breve posible una vez comprobado que concurren todos los requisitos exigidos en el Convenio aplicable.

Esta regla general admite derogaciones a través del sistema de excepciones a la restitución que los propios Convenios suscritos por España contienen. La apreciación de excepciones debe hacerse siguiendo pautas interpretativas restrictivas.

2ª Corresponde a los Fiscales de las Secciones de Menores de las Fiscalías Provinciales la función de intervenir en los procesos civiles de sustracción internacional de menores.

El despacho de los procedimientos para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional (art. 778 sexies LEC) será competencia de los Fiscales encargados de los asuntos de familia, salvo que conforme a las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía se acuerde otra regla de reparto.

3ª El Ministerio Fiscal tiene legitimación para plantear per se las excepciones al retorno contenidas en los artículos 13 y 20 CH80, para proponer prueba en orden a acreditar o descartar la concurrencia de los presupuestos de las excepciones a la restitución y para promover la adopción de medidas cautelares.

4ª Los Sres. Fiscales orientarán su actuación procesal hacia la dinamización del procedimiento, oponiéndose a cuantas prácticas puedan generar una lesión injustificada a la necesaria celeridad del procedimiento.

5ª Los Sres. Fiscales deberán oponerse a la práctica de pruebas que se orienten a decidir cuál de los progenitores debe ostentar la custodia de los menores afectados y habrán de recurrir las resoluciones dictadas en el curso del procedimiento sobre retorno que supongan una decisión sobre el derecho de custodia.

6ª En el sistema del CH80 el derecho de custodia quebrantado por el traslado ilícito puede derivar de una resolución judicial o directamente de la aplicación del Derecho vigente en el Estado de residencia.

7ª Aunque el traslado de residencia se lleve a cabo por el progenitor al que se había atribuido la guarda y custodia, si conforme al Derecho del país de origen la facultad de decidir sobre la residencia del menor correspondía conjuntamente a ambos progenitores, a salvo la posible concurrencia de excepciones, procede acordar el retorno.

8ª Cuando España sea el país requerido, habrá de estarse al Derecho aplicable en el país de residencia para calibrar si el progenitor reclamante tenía el cuidado de la persona del menor o disponía de la facultad de decidir sobre su lugar de residencia.

9ª Entran dentro del radio protector del CH80 todas las modalidades del ejercicio del derecho de custodia de menores, pudiendo ser sus titulares tanto personas físicas como jurídicas.

10ª Deberán los Sres. Fiscales partir de que si el menor afectado cumple los dieciséis años durante la tramitación del procedimiento no procederá adoptar resolución alguna sobre su retorno o restitución.

11ª Las excepciones al retorno del menor han de ser objeto de una interpretación restrictiva.

12ª A efectos de evaluar la concurrencia de la excepción de integración, deberán los Sres. Fiscales entender que la reclamación determinante para el cómputo del año es la que se realiza ante las autoridades españolas.

13ª En ningún caso podrá prosperar la alegación de que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio si aún no ha transcurrido ese plazo de un año.

14ª No puede a través de la excepción de concurrencia de grave riesgo, denegarse el retorno porque el menor se encuentre bien en España o porque sea dolorosa la separación del progenitor que ha trasladado ilícitamente al menor o porque el retorno sea incómodo para el menor. Debe evitarse a toda costa que a través de la articulación de la excepción de grave riesgo se decida quién tiene mejor derecho para ser custodio del menor.

15ª Es frecuente la alegación de grave riesgo de peligro psicológico en relación con menores de corta edad que siempre han vivido con el custodio/sustractor. En este punto debe recordarse que el daño potencial no traerá causa en el retorno del menor, sino en una eventual negativa del custodio/sustractor a acompañarle.
Ello debe llevar como regla general a oponerse a la aplicación de esta excepción ante estas alegaciones, pues de otro modo se permitiría que quien ha cometido un ilícito y quien tiene el dominio del hecho para evitar el daño se prevalga de tal situación.

16ª La opinión del menor como pauta para concretar su interés superior se torna absolutamente esencial, en función de dos criterios: su edad –a mayor edad más peso debe reconocerse a sus opiniones- y su grado de madurez, que modula la importancia de la edad. También es fundamental la argumentación con la que el menor justifica su elección. Debe en estas audiencias tenerse especial cuidado en plantearla de modo que no se haga recaer sobre el menor la carga de la decisión.

17ª El Fiscal no solo puede estar presente e interrogar al menor sino que debe, como regla general, asistir a la exploración del mismo.

18ª La audiencia al menor no debe tener lugar en la vista del juicio. Debe oírsele separadamente. Ha de llevarse a cabo a solas y sin posible contradicción por ninguno de los activa o pasivamente implicados en el expediente.
Los Sres. Fiscales promoverán la grabación del acto de la audiencia al menor, o en su defecto, su transcripción lo más extensa y exacta posible, a fin de que pueda en su caso ser debidamente valorada en segunda instancia sin necesidad de una nueva y siempre perturbadora comparecencia del menor en dependencias judiciales.

19ª El nuevo procedimiento regulado en la LEC es aplicable cualquiera que sea el Convenio, de entre los suscritos por España, que se alegue como fundamento de la petición de restitución (Convenio de Luxemburgo, Convenio de La Haya, Convenio Bilateral con Marruecos y Reglamento Bruselas bis II).

20ª No será aplicable el procedimiento de la LEC cuando el Estado requirente no sea parte en ninguno de los Convenios.

21ª La omisión en la solicitud de alguno de los documentos exigidos por el Convenio en el procedimiento de restitución no debe llevar a la inadmisión sino a la concesión de un plazo de subsanación, conforme al principio pro actione y teniendo en cuenta los delicados intereses subyacentes.

22ª El carácter preferente y urgente del procedimiento debe llevar a la improcedencia de la acumulación de este procedimiento a cualquier otro.

23ª Ante los cambios de domicilio de los demandados, los Sres. Fiscales promoverán la perpetuatio iurisdictionis del Juez inicialmente competente cuando de las circunstancias concurrentes pueda colegirse un comportamiento fraudulento tendente a frustrar la celeridad del procedimiento.

24ª A efectos de ponderar la pertinencia de promover la adopción de medidas cautelares deberá evaluarse si concurre riesgo de que tras la noticia de la incoación del procedimiento el demandado pueda decidir salir de España con el menor para marchar a un tercer país.

25ª El derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, reconocido en la CDN, aconseja que como regla general los Sres. Fiscales apoyen las medidas cautelares que se promuevan a fin de activar el derecho de visitas provisional, salvo que concurran en el caso concreto circunstancias que, a la luz del superior interés del menor, justifiquen el mantenimiento de la situación inicial.

26ª No debe exigirse la comparecencia personal del requirente al acto de la vista.

27ª Deben los Sres. Fiscales tener presente que sólo son admisibles pruebas para decidir sobre la ilicitud o no del traslado o retención, sobre la concurrencia de presupuestos fácticos de las excepciones y sobre las medidas a adoptar. Habrán de ser rechazadas las pruebas que traten de articularse para decidir sobre quien tiene mejor derecho para ser custodio del menor.

28ª El Fiscal debe intervenir en el procedimiento para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional previsto en el art. 778 sexies LEC.

29ª A la hora de dictaminar en los procedimientos para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional, los Sres. Fiscales habrán de partir del principio de que desde la perspectiva de nuestro Derecho, un traslado de un menor por uno de los progenitores a un tercer país sin consentimiento del otro, cuando ambos son cotitulares de la patria potestad, es un traslado ilícito, aún en el caso en que la guarda y custodia esté atribuida exclusivamente al progenitor que lleva a cabo el traslado.”.

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jueves, 19 de noviembre de 2015

Una sentencia de grooming (Audiencia de Albacete)

(Vale, tengo el día chistoso)
La Sentencia de la Audiencia de Albacete 221/2015, Sección 1ª, de 22-IX, condena a un sujeto tanto por un delito de child grooming como por un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años.

Los hechos:
El 11 de septiembre de 2013 el procesado, Celso , mayor de edad, nacido el NUM000 -1989 en Bolivia, con NIE n° NUM001, sin antecedentes penales, sin residencia legal en territorio español y en situación de privación de libertad por esta causa desde el 21 de septiembre de 2013, mantuvo contacto a través de la red social Facebook con Gabriela, de 12 años de edad (nacida el NUM003 -2000), y, con la intención de mantener con ella relaciones sexuales, sabiendo que tenía 12 años, le propuso encontrarse al día siguiente en su domicilio con la excusa de conocerse personalmente.

Como la menor aceptó dicha propuesta, el día 12 de septiembre de 2013, sobre las 09:30 horas, acudió al domicilio del procesado, sito en la CALLE000 n° NUM002 de la localidad de Hellín, y el procesado, una vez allí, la subió a su habitación ubicada en la segunda planta de la vivienda, donde, actuando con ánimo de satisfacer su deseo sexual, la tumbó sobre la cama, le quitó las bragas y se puso encima de ella, penetrándola por vía vaginal, produciéndole el desgarro del himen.

Como consecuencia de estos hechos, Gabriela sufre una afectación leve en su estado neuropsicológico. Su madre Sagrario, como legal representante de la menor, reclama lo que en Derecho le corresponda por los daños y perjuicios sufridos.”.

Sobre la temática del grooming escribí este temprano post.

También escribí sobre la que para mí es la primera sentencia del TS sobre grooming (LO 5/2010) y que se puede consultar aquí (STS de 24-II-2015).

Otra sentencia del TS, aunque aplicando la normativa anterior a la LO 5/2010.

En cuanto a la cuestión de cómo valora la prueba la Audiencia de Albacete, ceo que lo más interesante es lo siguiente:
B) El relato es verosímil. Existen datos objetivos que corroboran aspectos del mismo.
-Así, en primer lugar, está reconocido por el acusado que las conversaciones a través de Facebook existieron, y que por ese medio se produjo la cita entre él y la víctima.
-La existencia real del encuentro entre ambos es otro elemento de corroboración.
-El conocimiento de la distribución de la casa en la que vivía el acusado por la menor es un elemento probatorio que también da verosimilitud a su relato, pues revela que entró en la misma, como ella sostiene.
No resulta creíble que en la breve conversación que mantuvieron en la calle según el acusado, la menor se dedicase a preguntarle sobre la ubicación de las distintas dependencias, y él le diera detalles precisamente de las que resultaban visibles en el trayecto hacia su habitación (la menor ignoraba, por ejemplo, dónde estaba la cocina, que quedaba a continuación del salón, en la planta baja, y no era visible desde el hall de entrada).
La idea de que vio las habitaciones desde la calle es aún menos creíble, y más si se tiene en cuenta que según el acusado ambos no quedaron en verse en la casa, sino en una pollería cercana, y desde allí fueron a un banco de la calle.

-La ya aludida testigo Elena confirmó la existencia de las conversaciones entre la menor y el acusado, y dijo que incluso advirtió a la menor sobre las intenciones del acusado de aprovecharse sexualmente de ella, por lo que le recomendó que no acudiera a la cita que él le proponía. El hecho de que la menor dijera que borraba las conversaciones de Facebook para que su madre no las viera no es incompatible con lo dicho por esta testigo, ya que es perfectamente verosímil que hiciera el borrado después de enseñárselas a ella, pues era su confidente.

No se considera que la revelación efectuada por esta testigo, a preguntas del letrado de la defensa, de que algunas de las conversaciones no las vio, sino que le fueron referidas por la menor, desvirtúe su credibilidad. Ello es así porque no se trata de una contradicción, sino de una matización derivada de la formulación de preguntas tendentes a conseguir una ampliación del nivel de detalle de su testimonio.

-Y por último debe citarse el no menos importante detalle de que cuando la niña fue examinada ginecológicamente el día 21 de septiembre en el Hospital de Hellín, en presencia de la Sra. Forense, se constató que tenía un desgarro en el himen en proceso de cicatrización, con antigüedad compatible con la fecha en la que, según ella, se produjo el acto de abuso.
C) En relación al núcleo del relato incriminatorio, la menor ha dado siempre la misma versión de los hechos, aunque ciertamente ha incurrido en una contradicción en cuanto a la fecha en la que se iniciaron los contactos virtuales con el acusado, aspecto de su narración que se considera secundario o accesorio.

En la exploración sumarial dijo que conoció al acusado el día anterior al de autos, el 11 de septiembre, mientras que en el juicio sostuvo que los contactos se habían venido produciendo desde unos días antes.

Esa contradicción no se considera relevante porque no afecta al núcleo del relato de la acusación, y, en cualquier caso, no impide la consideración de las declaraciones de la menor como prueba de cargo dada la concurrencia clara de los otros criterios elaborados por la jurisprudencia, tal y como el propio Tribunal Supremo tiene establecido, conforme a la doctrina expuesta más arriba.

Además, debe tenerse en cuenta que de las declaraciones sumarial y del plenario de Elena, la confidente de la menor, y de lo dicho por el propio acusado, se deduce que los contactos del acusado y la menor por Internet se prolongaron a lo largo de varios días, lo que coincide con lo dicho en el juicio por la menor y hace pensar en la existencia de algún tipo de error o malentendido en la declaración sumarial de esta última.”.

Para las cuestiones técnicas del child grooming me remito al FJ 4º.

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miércoles, 18 de noviembre de 2015

Diligencias preprocesales de Fiscalía: El investigado debe acudir representado por abogado



La Circular 4/2013 FGE (archivada en la página oficial en 2014), señala claramente en sus págs. 14 y ss:
El Fiscal deberá informar al investigado de sus derechos, conforme al art. 520 LECrim, aplicable por analogía.

El art. 5 EOMF dispone que en la toma de declaración del sospechoso éste habrá de estar asistido de Letrado. El art. 767 LECrim establece que desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada, especificando que además de la Policía Judicial y de la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal recabará “de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado”.

A tales efectos, en la citación al sospechoso deberá advertírsele de esta circunstancia, comunicándole que podrá estar asistido de Letrado de su elección y de que si no lo hace se le nombrará de oficio.

La Circular 1/1989, de 8 de marzo ya establecía que “los Colegios de Abogados remitirán una copia de la lista de colegiados ejercientes del turno de oficio al Fiscal, lista que los señores Fiscales deberán, en otro caso, reclamar”.

Por tanto, si el sospechoso comparece sin asistencia letrada, habrá de dirigirse un oficio con la solicitud dirigida al Decano del Colegio de Abogados para la designación de Letrado del turno de oficio.

Una garantía básica que debe constituirse como presupuesto de la declaración y de inexcusable observancia debe ser la comunicación al investigado del motivo de su citación. El art. 520.2 LECrim dispone que toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan; y el 118, que la admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados.

Debe darse al investigado y a su Letrado la posibilidad de leer su declaración a efectos de que puedan solicitar la modificación de lo que entienda no ha sido correctamente transcrito. En caso de desacuerdo con el Fiscal, deberán consignarse en el acta de la declaración las eventuales protestas que efectúe el Letrado, así como la resolución que al efecto dicte el Fiscal. El acta será firmada por todos los intervinientes y se entregará una copia al declarante.

Tras la reforma operada en el EOMF por Ley 14/2003 de 26 mayo es en principio obligado tomar declaración al investigado asistido de Letrado y darle conocimiento de lo actuado. La filosofía que alienta la reforma es la que de no se puede investigar a espaldas del sujeto pasivo. Este reconocimiento ineludible debe, no obstante, ser objeto de matizaciones.


Los principios que el propio art. 5 EOMF enuncia como inspiradores de las diligencias de investigación habrán de orientar a los Sres. Fiscales a la hora de determinar el momento procesal en el que proceda acordar la práctica de esta diligencia. Es claro que no siempre habrá de practicarse inmediatamente a que se abran unas diligencias de investigación. Con respeto al principio de proporcionalidad y de defensa procederá su posposición cuando por ejemplo, no existan todavía indicios de comisión del delito o los contornos de éste permanezcan difusos, o no se dispongan aún de elementos que incriminen al denunciado.”.

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