lunes, 21 de diciembre de 2015

La Audiencia que no se sabía el principio acusatorio: la STC 223/2015


La Sentencia del Tribunal Constitucional 223/2015 declara nula otra de la Audiencia de Baleares. Los hechos son muy sencillos: la Fiscalía acusaba a un sujeto por dos delitos de robo, además de otras infracciones que ahora no vienen al caso, y por los que un Juzgado de lo Penal impuso dos penas de año y dos meses de prisión. Recurre el condenado en apelación y la Audiencia, sin que la Fiscalía recurriese, modifica el criterio de la sentencia impugnada contra reo, en el sentido de decir que, en realidad, era un delito continuado, manteniendo la misma pena, en suma, de 2 años y 4 meses de prisión. Pego el Fundamento jurídico 4º de la STC 223/2015, que anula dicha sentencia:
4. Una vez sentadas las anteriores premisas, coincidentes con lo expuesto en la demanda y en las alegaciones del Ministerio Fiscal, el acontecer procesal al que se atribuye la lesión de la prohibición de reforma peyorativa viene dado por la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el condenado, que por un lado admite que es erróneo calificar los hechos como un concurso de dos delitos de robo (con violencia y con fuerza en las cosas) y acoge la solución de la unidad de acción, pero que por otro lado subsume la conducta en el marco del delito de robo más grave previsto en el art. 242.1 CP. Modificación de la subsunción típica que corrige, sin que se le haya instado a ello, la valoración que hizo el órgano jurisdiccional de instancia al estimar entonces que aquella intimidación utilizada para el robo fue de «menor entidad».
Sin necesidad de entrar en el debate comparativo de gravedades entre dos magnitudes penológicas diversas (dos penas de un año y dos meses frente a una pena de dos años y cuatro meses), resulta indudable que en el marco del recurso de apelación único del condenado se ha reintroducido una calificación jurídica más grave, con un marco penal de dos a cinco años de prisión en vez del marco del tipo atenuado de uno a dos años, calificación que no fue recurrida por el Ministerio Fiscal en la segunda instancia. Una calificación que conduce a imponer una pena que excede del máximo punitivo de dos años previsto en el art. 242.3 CP preterido.
Dado que en el marco de la apelación el Tribunal ad quem está limitado a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación. En el presente caso, la Sala afirma, al final del fundamento jurídico segundo, que «la violencia o intimidación ejercida sobre la víctima, que fue llevada a varios cajeros para intentar sacar dinero obligada por una persona que sufría síndrome de abstinencia, no puede recibir la consideración de menor entidad». A pesar de que se apele a la cuantía de la pena única impuesta en apelación respecto a las dos penas fijadas en la instancia como prueba de la ausencia de reforma peyorativa para el recurrente único, lo cierto es que hay una reformatio y es in peius. El Tribunal ad quem modifica la pena condenando a dos años y cuatro meses por un delito de robo con violencia o intimidación, a partir de la previa tipificación de los hechos en base a una nueva valoración de la entidad de la intimidación ejercida y la consiguiente subsunción de los hechos en un tipo penal más grave que contempla como pena la prisión de dos a cinco años. Tal modificación excede de la competencia del Tribunal ad quem. Como insiste la doctrina de este Tribunal más arriba citada, ni siquiera la evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos judiciales ante los que se recurre a optar por la calificación correcta si esta conduce a un empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de orden público procesal, que no se hallan presentes aquí.
Dados los términos en que se planteó el recurso, su estimación total o parcial debiera haber conducido a un reflejo respecto a la pena impuesta en la primera instancia. Sin embargo, la disminución de pena no se produce en este caso pese a que debiera haber sido la consecuencia lógica de la estimación del tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por el condenado. El recurrente se encuentra tras la apelación con una calificación jurídica más grave, en una especie de retorno a la petición de la acusación en primera instancia, petición que fue entonces rechazada en sentencia y que ahora reaparece como efecto sorpresivo de su propio recurso, pues no hubo pretensión impugnatoria de la otra parte que activara aquella acusación de nuevo. En consecuencia, el recurrente no tuvo oportunidad efectiva de debatir en fase de apelación ese cambio de calificación. En conclusión, la estimación parcial del recurso, que debiera haber conducido a una rebaja de la pena, se asocia por el órgano de apelación a una respuesta penológica cuantitativamente pareja en el mejor de los casos, y que se asienta en una revisión sobre extremos valorados en la instancia, concretamente, la entidad de la violencia e intimidación, que no fueron objeto del recurso y que se consintieron por la parte que no recurrió.
5. En definitiva, en virtud del recurso de apelación único del condenado, en que solicitaba que se le absolviera del delito de robo con fuerza en las cosas y se mantuviera sólo la condena por un único delito de robo con violencia o intimidación atenuado (art. 242.3 CP), el apelante resultó condenado por el tipo básico del delito de robo con violencia o intimidación (art. 242.1 CP) con una pena que doblaba la inicialmente impuesta. Ello supone una agravación de la calificación jurídica en segunda instancia no solicitada por los acusadores que lesiona la interdicción de reforma peyorativa como parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.”.

No deja de ser curioso que la sentencia de la Audiencia no contase con voto particular alguno teniendo en cuenta lo obvio del resultado ante el TC.

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