martes, 31 de marzo de 2015

Delitos sexuales (XIX): ¿Primera? condena del TS por delito de grooming


Puede que se me haya pasado alguna otra, pero juraría que la STS 823/2015, de 24-II, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, es la primera condena que se ratifica por el Tribunal Supremo por grooming conforme a la nueva regulación del art. 183 bis Cp introducido por la Ley Orgánica 5/2010. Se confirma íntegramente la condena de la Audiencia de Cádiz.

Los hechos probados consisten, en síntesis, en que un mayor de edad tenía cuentas abiertas en Facebook, Tuenti y Twitter y contactó con un menor, varón y de 11 años de edad en aquel momento (2012). Quedaron en varias ocasiones y el adulto llegó a regalar un móvil para comunicarse por Whatsapp y mensajes de voz. Se transcriben varias conversaciones en las que va induciendo a mantener contacto sexual por 20 €. Se repiten varias conversaciones un tanto hoygan con el contenido siempre permanente de buscar el adulto relaciones sexuales con el menor por distintas cantidades y en algunos casos dando a entender que ya lo han hecho antes.

En cuanto a las penas, se imponen 4 años de prisión, libertad vigilada por idéntica duración, inhabilitación para profesiones relacionadas con menores y árbitro durante 4 años también y el comiso de los dispositivos informáticos, que se entregan a la Unidad Orgánica de Policía Judicial.

En cuanto al grooming como delito (183 bis Cp), hay que acudir al Fundamento Jurídico 1º (f. 3 al final de la sentencia y ss), que es larguísimo y con referencia a los diversos tratados internacionales de donde surge. Sin embargo, me voy a quedar con lo siguiente:
El término Chid Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

En cuanto a su naturaleza  se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años.

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

En cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13 años. Es referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales.

Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capitulo II bis del Titulo VIII del Libro II CP "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años, y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).

Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 13 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 13 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 13 años que seria en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.

Respecto a la conducta típica  habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto  con un menor de 13 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

-El contacto  tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima.

No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).

La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007 .

A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.

-Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

Por lo que respecta a los elementos subjetivos  de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189. Se objeta que no se entiende bien la referencia a los arts. 178 a 182, relativos a agresiones y abusos sexuales a mayores de 13 años, al haber bastado referirse solo al art. 183, que comprende estos ataques a la indemnidad sexual de menores de 13 años agrupados en el nuevo Capitulo II bis.

No obstante si se contempla la posibilidad de comenzar un ciberacoso sexual con un menor de 13 años, y consumar la agresión sexual cuando aquel ya sea mayor de 13 años, la remisión normativa de los arts. 178 a 182 parecería correcta.”.

El TS da por bueno el concurso de normas (8. 4 Cp) aplicado por la Audiencia castigando sólo por el delito más grave: en este caso no estamos ante la “seducción del menor” sino que ha habido contacto sexual efectivo y es por eso por lo que se le castiga por el delito del art. 187. 1 y 2 Cp finalmente. Es decir, el grooming se castigará como tal sólo cuando no se haya llegado a materializar efectivamente la conducta sexual; en caso de cometerse se aplica el delito sexual que proceda.

El Fundamento Jurídico 2º, f. 8 y ss de la sentencia, trata del error de hecho (no sabía que el menor fuese menor de 13 años). Entendiendo el TS que hay un claro dolo eventual, pese a no saber exactamente la edad del menor. La Audiencia explicitó por qué no cabía dicha duda:
El menor según el factum nació el NUM003 .2001, por lo que tenia 11 años y 7 meses cuando los hechos se iniciación y la Sala, en todo caso, descarta el error invocado por tres razones que explicita: su fotografía de perfil del menor (folio 161), el propio aspecto de menor constatado por el tribunal por su directa percepción en el juicio oral, pasados dos años; y el hecho de que el acusado vio en persona al menor el día que se hizo entrega del teléfono móvil -6-10-2012-, lo que lleva al Tribunal a considerar imposible que el acusado creyera que el menor en esas fecha tuviese 13 años de edad.”.

En los f. 10 y ss, Fundamento Jurídico 4º, se estudia la alegación de la nulidad de actuaciones por prueba ilícita. Lo más importante es que se recuerda que no hay previsión legal que obligue a que acuda un letrado al registro (f. 17 al comienzo) y se descarta la interpretación que el TS llama microliteral de pretender que la policía judicial sólo podía entrar a observar si había equipos informáticos pero no pedirle las claves de las redes sociales o precintárselos.


Pensamiento del día: Nosotros somos nuestra mayor vulnerabilidad, pero también somos nuestro mejor antivirus (El Blog de Angelucho, recomendación TOP para gente interesada en cuestiones de seguridad informática y muy comprensible).

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lunes, 30 de marzo de 2015

Compliance y notariado: el fichero del Órgano centralizado de prevención del blanqueo


(A diferencia de la vida real, en Derecho hay que saber cómo llegar a los sitios)
Buscando otras cosas me he topado con un Acuerdo del Consejo General del Notariado, de 24-III-2012, no demasiado largo y que se puede leer íntegramente AQUÍ y otro posterior de 31-V-2014, que se puede leer AQUÍ. Los notarios, según el art. 2. 1 letra n), son sujetos especialmente obligados a la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y son una de las piedras angulares de la persecución del BCyFT, a los que no solemos darles la más mínima importancia desde el sector público. Pues bien, tiene un Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo, creado por la Orden ECO/2963/2005, de 20-IX, que se puede consultar AQUÍ. También se puede consultar esta página del Tesoro Público, con muchas normas de prevención de blanqueo, aunque lamentablemente debe llevar más de medio año sin actualizarse, porque no aparece el reglamento de 2014 de desarrollo de la ley.

La última nota del fichero de 2014 dice en su parte final:
Atendido el Reglamento Notarial compete al Pleno del Consejo General del Notariado la adopción del presente acuerdo (artículo 344 E) y último párrafo del mismo precepto).
a) Finalidad del fichero y usos previstos: cumplimiento por el notario y por OCP de sus deberes de diligencia debida y, en su caso, examen especial e información a las autoridades competentes previstos en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales.
b) Personas sobre los que se pretende obtener datos de carácter personal o que resulten obligados a suministrarlos: personas de responsabilidad política nacionales, familiares y allegados en los términos definidos en el artículo 14.1 b) y c) y 14.4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales.
c) Procedimiento de recogida de datos: remisión de información de los notarios, índice único informatizado y base de datos de titularidad real, así como fuentes accesibles al público.
d) Estructura básica del fichero: sistemas de tratamiento informatizado.
e) Tipos de datos: datos identificativos de la persona física que ostente la condición de PRP, su familiar o allegado, incluido su NIF y/o número de pasaporte, diferenciando si es PRP o familiar o allegado de este.
f) Cesiones previstas:
A los notarios en su condición de sujetos obligados.
Al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, para el cumplimiento de los fines encomendados a dicho Servicio.
A las autoridades judiciales, fiscales y administrativas competentes en materia de prevención de blanqueo de capitales.
A otros sujetos obligados previstos en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención de Blanqueo de Capitales, en los términos recogidos en esta.
g) Responsable del fichero automatizado:
El Órgano Centralizado de Prevención (OCP) del Consejo General del Notariado
h) Ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición:
El Órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo de Capitales del Consejo General del Notariado.
i)               Nivel de seguridad: Alto.”.

La OCP es la autoridad a la que acudir en toda investigación de tipo patrimonial al efecto de saber sobre, por ejemplo, operaciones cruzadas entre varias personas físicas y/o jurídicas, traspasos de inmuebles de personas físicas a jurídicas con la finalidad de aparentar insolvencia, etc.

Pensamiento del día: ¿Quién capitulará más pronto: el que necesita las cosas difíciles o quien se sirve de lo que buenamente pueda hallar? (atribuida a Sócrates).

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domingo, 29 de marzo de 2015

Compliance: Sanción al auditor y oficial de cumplimiento del Banco de Beirut y el accidente aéreo


Sanción al compliance officer del Banco de Beirut en Londres
Con motivo de haber llegado demasiado pronto a mi conferencia del 12 de marzo en el IE Law School, pude colarme en la de mi antecesor, José Manuel Cerdeira Estirado, director de Compliance para España y Portugal de Western Union. Comentó en su charla que se acababa de publicar que se había sancionado a un oficial de cumplimiento del Banco de Beirut y al auditor por conductas irregulares. Antes de que pasase demasiado tiempo y me olvidase, he localizado la noticia, que se puede consultar AQUÍ (en inglés).

Según la misma, se ha sancionado con una multa de 19.600 libras a un oficial de cumplimiento del Banco de Beirut, en 9.900 libras a un auditor interno y en 2’1 millones de libras al propio banco. El regulador advierte que “es esencial para la protección del consumidor, la integridad del mercado y la prevención de delitos económicos que las empresas nos faciliten la información real en el momento oportuno”. Se supone que el oficial de cumplimiento y el auditor son la primera línea de defensa, debiendo vigilar a los propios colegas y no puede haber desorden en las responsabilidades de personas especialmente autorizadas. El Banco comunicó actuaciones correctoras como consecuencia de visitas giradas por el regulador que no se habían efectuado realmente.

Moraleja: Hay países serios donde estas cosas se pagan, aunque en España se van dando algunos pasos, sobre todo vía competencia y algunos otros reguladores que se empiezan a desperezar.

El accidente de los Alpes
Dando por buena la versión extendida de un copiloto con problemas mentales que decide acabar con su vida, llevándose consigo a todo el pasaje, hay algunas cuestiones que tal vez sea conveniente valorar.

1) Curiosamente, la destrucción de aeronave no está contemplada dentro del delito de estragos (346 Cp, que parece castigar atentados contra grandes infraestructuras, pero que sí incluye expresamente la inmersión o varamiento de nave), sino dentro del delito de piratería (616 ter Cp). Y, por otro lado, tenemos la Ley de la Navegación Aérea, de 1964, que prevé en su art. 13 el delito de destrucción de aeronave. Podría plantearse un interesante conflicto de ley penal aplicable, derogación tácita, ley penal más favorable al reo, etc.

2) La compañía aérea no podría responder en España, dada nuestra deficiente y dispersa regulación, por la vía de los daños comunes (264. 4 Cp, al sólo castigar los daños informáticos, no cualquier tipo de daño), y aún en ese caso obligaría a probar, sin género de dudas, que se estrelló intencionalmente el avión, dado que los daños comunes sólo se castigan cuando son dolosos, a diferencia de los estragos que, de haberse previsto allí, podría haberse castigado incluso en su modalidad imprudente (347 Cp), si no fuera porque los estragos no se han previsto como imputables a personas jurídicas, a diferencia de los delitos de riesgo provocados por explosivos y análogos (348. 3 Cp) y los delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes (343. 3 Cp). Estas son las cosas de legislar de manera chapucera, que vamos dejando agujeros enormes en la legislación en puntos delicados.

3) Siguiendo la vía de la hipótesis de que se facultase castigar a la persona jurídica por los daños comunes, aquí es donde se abre el melón en cuanto a cuestiones de práctica habitual. Según las noticias, el comandante salió de la cabina y al volver estaba bloqueado el acceso. Mientras, según se dice, las compañías norteamericanas obligan a que siempre haya al menos 2 personas en la cabina, al parecer en Europa no hay esa obligación. ¿Debería haber garantizado la compañía, pese a la falta de obligación legal, que siempre haya al menos dos personas? Al igual que en la democracia, en  toda actividad humana debe haber un control o contrapeso. Un poder omnímodo en manos de un individuo siempre puede llevar al abuso.

4) Toda norma o garantía, como bien sabemos los juristas, puede ser prostituida. Los no juristas acaban de hacer el descubrimiento. El acceso es blindado para evitar que la cabina pueda ser secuestrada. Lo que nadie se esperaba es que sea uno de los tripulantes el que quiera destruir el propio avión, con lo que ni a hachazos se pudo derribar la puerta.

5) Derecho a la intimidad y riesgo colectivo. Estamos en un momento álgido en lo relativo a la fricción de derechos fundamentales. El mundo occidental ha descubierto recientemente que puede haber un espectro amplio de libertades y hasta ahora la tutela iba en el sentido del maximalismo de estas. La colisión de derechos fundamentales quedaba relegada, hasta no hace demasiado, a casos muy puntuales como el conflicto entre libertad de prensa y derecho al honor y poco más. Sin embargo, cada vez hay más normas que van reduciendo progresivamente el alcance de determinados derechos fundamentales. La cuestión que suscita el avión de los Alpes no es pequeña: al parecer el copiloto había roto un certificado de baja por enfermedad, no comunicándoselo a la empresa. El derecho a la intimidad del estado de salud era, hasta hoy, uno de los más sacrosantos. Sin embargo, no es descabellado empezarse a plantear si en todas o en algunas actividades los informes médicos y/o psiquiátricos han de ser conocidos por el empleador. ¿Se debe saber si un policía, que va armado, padece una psicopatía o está deprimido? ¿Y si, por no saberlo los superiores causa una desgracia con el arma? ¿Y si esto ocurre con un juez? ¿Es igual de grave o no? ¿Y con alguien que manipula productos alimentarios o explosivos? ¿Y con alguien que pilota aviones? En definitiva ¿cómo se van a poder prevenir determinados eventos dañosos sin tener acceso a toda la información sin excusas?

El Estado te puede sancionar por no darle toda la información (caso del Banco de Beirut), pero la empresa, a día de hoy (salvo que sea parte del contrato laboral), no puede obligar a los trabajadores a eso mismo. Habrá que plantearse si, en determinados casos la autoridad sanitaria tiene que comunicarle de oficio determinados datos al empleador.

Pensamiento del día: Nunca dejes por completo tu vida en manos de otra persona (escuchado hoy mismo).

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sábado, 28 de marzo de 2015

TEDH: Ir desnudo no es un derecho fundamental


La sección 4ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que las normas penales británicas que entienden que ir desnudo, entre otras cosas, es un delito de desórdenes públicos no vulnera ni el art. 8 ni el 10 del Convenio de Derechos Humanos (derecho a la vida privada y a la libertad de expresión.

Caso Stephen Gough vs Reino Unido (en inglés).

La cuestión es que el recurrente decidió allá por 2003 que no hay nada de ofensivo en transitar desnudo y que  podía ir así a donde quisiera. Y desde dicho año ha sido objeto de distintas condenas penales que han supuesto que haya estado bastante más tiempo en prisión que en libertad.

El TEDH explica en el parágrafo 155 que ya ha dictaminado que el concepto breach of the peace del derecho británico (que podríamos traducir por desórdenes públicos), no es excesivamente amplio y que está expresamente tipificado.

174-175: Después de varias condenas que oscilaron entre las 2 semanas y los 3 meses, el Sheriff decidió que la condena podría darse sin ingreso penitenciario a cambio de que fuese vestido, a lo que se negó el recurrente. Pide respeto a su opinión o forma de ver la vida sin respetar la de la mayoría, habiéndose presentado desnudo en tribunales, zonas comunes de prisiones y hasta en aviones.

176: La libertad no permite su uso antisocial y las condenas se deben a la repetida violación de la legalidad con completo conocimiento de sus consecuencias. Por tanto, no hay vulneración del derecho del art. 10 CEDH (libertad de expresión).

Por unanimidad se rechaza la demanda.

Pensamiento del día: Has tenido que beber del cáliz amargo de la lucha contra la mayoría (frase que escuché ayer a un inspector de hacienda).

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viernes, 27 de marzo de 2015

Torturas policiales: No debe minorarse el derecho a la presunción de inocencia


El mes pasado escribí ESTE POST relacionado con esta concreta figura.

La STS 814/2015, de 20-II, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, es una lección de Derecho y particularmente de garantías esenciales del proceso penal que nadie y mucho menos la Fiscalía, debería olvidar, pese a lo execrable del delito denunciado. Que estemos ante delitos particularmente desagradables, como torturas, delitos sexuales, violencia de género, o cualquier otro que queramos cada uno imaginar, no puede llevar a que se aminoren las salvaguardias más básicas del acusado.

Concretamente, esta sentencia trae causa de otra previa, de la Audiencia de Palma de Mallorca, que condenó, con un voto particular, a cuatro miembros de la Guardia Civil por golpear en los calabozos a dos detenidos ingleses que, por lo visto, estaban privados de libertad por haber agredido previamente a un sargento.

La prueba de cargo con la que se contó fue:
Declaración de los dos ingleses en sede policial. Nunca declararon ni en el juzgado de instrucción ni en el acto del juicio. Uno de los dos ingleses mandó un acta notarial desdiciéndose de lo manifestado policialmente.
Prueba médica:
El resto de la prueba no puede concluirse como suficiente, más allá de toda duda razonable, porque a lo sumo pueden quedar acreditadas las lesiones padecidas por los denunciantes, pero sin que conste con toda claridad la etiología de las mismas, ya que es un hecho totalmente pacífico que la detención fue muy violenta (particularmente la introducción en el vehículo policial), y desde luego sin que patenticen los informes médicos la autoría de su causación. La Audiencia también recoge el parecer del Capitán Aureliano en el sentido de que tales lesiones «era muy complicado que éstas se produjeran en un calabozo», parecer que «también comparte el médico forense que examinó a los denunciantes», según se detalla en la sentencia recurrida (pág. 23 in fine). Todo ello sin perjuicio de la alta probabilidad de su causación que maneja la Sala sentenciadora de instancia, en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.”.

El TS cita toda su jurisprudencia, reiterada hasta la saciedad en este blog, por la que la declaración policial no tiene ningún valor mientras no haya sido ratificada al menos ante el juez instructor y luego leída en el plenario siempre y cuando se hubiera dado una imposibilidad notable de citar al interesado. En resumen: el fiscal debería haber pedido la suspensión para que comparecieran los británicos o ni haber pedido la celebración del juicio.

Las defensas, al sólo haber declarado ante Policía Judicial, no pudieron interrogar en ninguna de las fases, instructora o del juicio, a los denunciantes, con lo que carecieron del derecho al proceso justo (art. 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Además, un detenido esa noche en el calabozo, distinto de los británicos, declaró en el juicio que los guardias en ningún momento entraron a golpear a los detenidos.

Bien es cierto que el TEDH ha condenado a España, al menos cuatro veces que yo sepa, por no apurar la investigación en delitos de esta índole, pero tampoco la acusación pública debe convertirse en más papista que el Papa dado que, como recalca el TS en su sentencia, no había óbice ninguno para que los ingleses hubiesen declarado en el juzgado de instrucción y posteriormente en el plenario, bien fuese presencialmente o bien por videoconferencia. Puede que el parte forense deje a uno convencido de que los hechos fueron como se formuló acusación, por las lesiones que se pudiesen apreciar, pero si uno mismo no quiere mantener la primera declaración, como tantísimas veces ocurre en violencia de género, no pueden superarse las garantías más básicas del proceso.

Tema aparte, pero no tanto, es el de los requisitos que tiene que pasar el fiscal concreto para retirar formalmente acusación, que no dejan de ser ridículos en pleno s. XXI habiendo responsabilidad penal, civil y disciplinaria en caso oportuno.

Pensamiento del día: Dulce procesum inexpertis (variación sobre un adagio de Erasmo).

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miércoles, 25 de marzo de 2015

Cuestiones policialmente relevantes de lo que se avecina con el nuevo Cp


Se acaba de publicar en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el proyecto aprobado por el Senado de reforma del Código penal. Lo cierto es que, aunque tiene partes mejorables, veo mejoras técnicas de lo más interesantes. Voy a centrarme en una serie de cuestiones de orden práctico que, aunque han pasado completamente desapercibidas en la prensa, van a tener bastante repercusión procesal.

Policía y juicios por delitos leves.
La prensa se está quedando con que las faltas pasan a llamarse delitos leves. El cambio, además de en lo nominal, afecta a que la prescripción pasa a ser de 1 año en vez de los actuales 6 meses. Seguirán sin generar antecedentes penales.

Sin embargo, se reforman los arts. 962 y ss LECRIM que van a alterar notablemente lo que hasta ahora eran los llamados juicios de faltas.

La Policía Judicial “procederá de forma inmediata a citar ante el Juzgado de Guardia” en los delitos leves de lesiones, maltrato de obra, hurto, amenazas, coacciones o injurias. En la práctica en 80% de las faltas actuales (sacando las de daños y las de desobediencia leve o faltas de respeto leve a agentes de la autoridad; las primeras porque necesitan tasación y las segundas porque parece que van a sancionarse directamente en vía administrativa). Creo que voy a llorar de la alegría. Tanto tiempo diciendo desde este blog que era lo necesario y el Parlamento por fin responde. Si alguien llama hijo puta a otro o le da una colleja se puede enjuiciar al día siguiente. Desde el momento en que se quieren enjuiciar rápidamente los delitos, se dice en 6 meses, respecto a las actuales faltas es la única vía: la Policía Judicial, al recibir la denuncia, citará a todo el mundo ante el Juzgado de Guardia. El verbo está en imperativo, con lo que la PJ va a tener que incoar casi todo como actualmente son los juicios inmediatos de faltas. Juzgados de Instrucción más descargados en este punto, aunque queda por ver lo que saturará las comisarías y cuarteles, sobre todo si no se elevan las plantillas policiales. Todo esto aparece en el art. 962 LECRIM (f. 102 del enlace).

Mis lágrimas de alegría siguen brotando al ver el art. 963. 1. 1º LECRIM: se introduce el “principio de oportunidad”, al poder no acusar el Fiscal. Actualmente, el Fiscal tiene que acusar siempre con lo que, si las partes se han perdonado hay que, ejem, sugerirles que no entren a sala y al no haber aparecido nadie el Fiscal no acusa y la sentencia es absolutoria. Para evitar estas cosas lo óptimo era hacer como ya ocurría desde 2000 en la LO de responsabilidad penal del menor (art. 18), que para delitos de menor entidad, con reparación del daño a la víctima es mejor que en casos no graves se permita zanjar así el asunto.

El art. 964 LECRIM, respecto al resto de delitos leves no previstos en el 962 (lesiones, maltrato de obra, hurto, amenazas, coacciones o injurias) la Policía Judicial citará a todo el mundo posible, intentándose celebrar de manera inmediata. De todos modos, el catálogo importante numéricamente hablando es el del art. 962.

Delitos económicos a nivel de investigación.
Se va a introducir un art. 990. 4 LECRIM que va a permitir en delitos fiscales, de contrabando y contra la Seguridad Social, los “órganos de recaudación de la Administración Tributaria o de la SS” podrán investigar el patrimonio del afectado al pago de las responsabilidades civiles, etc.

Este artículo no es del todo original. La ley ordinaria 7/2012 ya introdujo dos disposiciones adicionales en la Ley General Tributaria (la 10ª y la 19ª), que permitían a la AEAT investigar y trabar bienes en delitos fiscales y ponerlos a disposición judicial, decidiendo el juez instructor. Con este apartado se amplía al delito de contrabando y al emergente delito contra la Seguridad Social (defraudar 50.000 € en los 4 últimos años, a diferencia de hasta hace nada que eran 120.000 € en 1 año).

Esto tiene su razón de ser. Por un juez instructor que hacía como marca la ley el trabajo de asegurar la responsabilidad civil había un buen número que instruía la parte penal y se olvidaba del dinero, lo cual es un fracaso se vea como se vea. Es una de las tantas críticas al sistema de instrucción judicial: cuando se ve uno agobiado por el trabajo lo que quiere es hacer números/palotes estadísticos/limpiar papel y este tipo de causas son un incordio, especialmente para gente escasamente vocacional y/o sobresaturada. Lo habitual es ver en el auto de apertura de juicio oral una exigencia de fianza, ningún acto efectivo de intento de cobro y dejarle el papelón al órgano de enjuiciamiento que tiene menos capacidad si cabe. Por ello, el Secretario Judicial se limitaba, usualmente, a comprobar en las bases de datos la (in)existencia de bienes declarados y la AEAT o la TGSS se quedaban con un palmo de narices. Y la Fiscalía se podía lavar las manos porque la instrucción es cosa judicial. Otra norma, por tanto, absolutamente necesaria.

La única duda que me cabe, por no conocer todos los recovecos de Hacienda, es si el Servicio de Vigilancia Aduanera se puede entender como encuadrado en “los órganos de recaudación de la Administración Tributaria”.

Pensamiento del día: Haec olim meminisse iuvabit. Un día miraremos atrás y sonreiremos.


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