jueves, 11 de febrero de 2016

Comentarios a la Circular 1/2016 FGE de responsabilidad de las personas jurídicas (III)

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Continuando con los post de estos últimos días, vamos a examinar más conclusiones de la Circular 1/2016 FGE.

12ª La responsabilidad penal de los partidos políticos y de los sindicatos, introducida en la LO 7/2012, presenta las siguientes peculiaridades:
12ª.1. Su responsabilidad se extenderá a las fundaciones y entidades con personalidad jurídica a ellos vinculados.
12ª.2. A diferencia de otras personas jurídicas, en principio no obligadas a establecer programas de prevención, el art. 9 bis de la LO 8/2007, introducido por la LO 3/2015, expresamente lo impone a los partidos políticos.
12ª.3. En relación con las penas de disolución y suspensión judicial ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley Orgánica 6/2002, (modificado por LO 3/2015).

Poco se puede añadir. Como es bien sabido, la LO 5/2010 evitaba que a partidos políticos y sindicatos se les pudiera imponer la RPPJ. Recibían, en fin, un tratamiento idéntico al de las Administraciones, cuando, pese a quien le pese, distan de serlo. Ciertas quejas dentro de la UE nos llevaron a la citada LO 7/2012 y a que esta, en una ley contra el fraude, introdujese de pasada dicha RPPJ para partidos y sindicatos. La LO 6/2002 señalada en la conclusión 12. 3ª es la creada con la finalidad de disolver partidos políticos filoterroristas.

13ª Aunque no son expresamente mencionadas en el art. 31 quinquies 1, deben considerarse exentas de responsabilidad penal las fundaciones públicas, integradas en el llamado sector público fundacional y sometidas al Derecho administrativo.

Hay que acudir al final de los f. 33 y ss de la Circular para examinar la fundamentación de dicha decisión. Sin embargo, no está de más que, a su vez, la Disposición Adicional 3ª de la Ley 50/2002, de Fundaciones, excluye de dicha regulación a las fundaciones sanitarias.

De todas maneras, creo que la Circular incurre en un error, con su ampliación de la exoneración. Dice el art. 31 quinquies Cp 1:
Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.”.

Y el art. 46. 1 de la Ley 50/2002, de Fundaciones:
1. Las fundaciones del sector público estatal estarán sujetas a las siguientes limitaciones:
a)    No podrán ejercer potestades públicas”.

En resumen y en mi opinión, asistimos a una anómala extensión de cobertura del art. 31 quinquies Cp, mezclando indebidamente que el Patronato lo ejerza una administración con una exención de responsabilidad que exige expresamente ejercicio de potestades públicas de soberanía o administrativas de las que, por ministerio de una ley emanada de nuestro parlamento, expresamente carecen.

14ª El ejercicio de “potestades públicas de soberanía o administrativas” se aplica solo a las administraciones públicas y no a los entes de naturaleza asociativa privada, como los Colegios profesionales o las Cámaras de comercio, que tendrán la consideración de personas jurídicas penalmente responsables.

Este era el ejemplo que siempre ponía en los Colegios de Abogados, para nerviosismo de sus dirigentes: si un Colegio (o Cámara de comercio, olvidando la Circular las Cámaras de navegación, que gozan exactamente del mismo status) comete una estafa ¿es investigable o no? Con el 31. 5 Cp en la redacción dada por la LO 5/2010 era discutido, aunque para mí no (siendo claro, en mi opinión, que eran perfectamente imputables). Con esta Conclusión, al menos para la Fiscalía, se cierra esa duda.

15ª Tras la reforma de la LO 1/2015 el “debido control” (ahora “deberes de supervisión, vigilancia y control”) sigue atribuido a las personas físicas de la letra a) del art. 31 bis 1 y no a la propia persona jurídica, con lo que los modelos de organización y gestión ni definen la culpabilidad de la empresa ni constituyen el fundamento de su imputación. Puesto que estos modelos eximen de responsabilidad a la empresa bajo determinadas condiciones, el objeto del proceso penal se extiende ahora también a valorar la idoneidad del modelo adoptado por la corporación.

Esta conclusión debe enlazarse con la primera y todo lo que se comentó sobre la culpabilidad. De hecho, ahora que lo leo bien, me da por pensar que la primera y esta las han redactado manos distintas. En la primera se discutía si había una culpabilidad vicarial o por representación o, por el contrario, un sistema de culpabilidades diversificadas. De hecho, en la conclusión 1ª se lee: “No obstante, la reforma avanza en el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones”.

En cualquier caso, lo importante es que se habrá de valorar la idoneidad del modelo adoptado por la corporación. Idoneidad que será valorada por el juez instructor, el fiscal y finalmente dos instancias judiciales en el enjuiciamiento con escasos  conocimientos de cómo funcionan las empresas, reglas ISO, certificabilidad o no, etc. Va a ser muy divertido leer sobre dichas idoneidades.

- Defensa: Señoría, los planes de cumplimiento de mi representada tienen la certificación ISO 14000, 14001, 9660 y la 9000.
- Un miembro de un Tribunal al Presidente (que tal vez no sepan bien qué es un TC 2 para saber de qué les está hablando el abogado que se ha pagado religiosamente su formación): ¿De qué habla ese? Nos falta al respeto, ¡métele un paquete!

16ª Existe un doble régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica, uno para los delitos cometidos por los administradores o dirigentes y otro para los cometidos por sus subordinados, ambos sustancialmente idénticos pues, de las cuatro condiciones que el apartado 2 del art. 31 bis exige en relación con las conductas de los sujetos incluidos en el apartado 1 a), solo la 3ª, referida a la elusión fraudulenta de los modelos de organización, resulta inaplicable a los autores del delito del apartado 1 b).

Esta conclusión 16ª no añade nada a la lineal lectura del art. 31 bis Cp en el sentido ya expuesto y, por otro lado, al hablar de las conclusiones 5ª y 6ª de la misma Circular.
  
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