miércoles, 17 de febrero de 2016

Comentarios a la Circular 1/2016 FGE de responsabilidad de las personas jurídicas (V)


Continuando con los post de estos últimos días, vamos a examinar más conclusiones de la Circular 1/2016 FGE.

19ª Sin perjuicio de tener en cuenta las muy diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, los Sres. Fiscales observarán las siguientes pautas de carácter general para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:
19ª.1. La regulación de los modelos de organización y gestión debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación en la práctica.

Este punto es bastante lógico y obvio. La regulación de la RPPJ no puede verse burlada con planes de cumplimiento “cosméticos” o copiados entre empresas, sino que han de adaptarse a la empresa concreta para los que se confeccionan.

19ª.2. El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

En no pocas conferencias me encuentro con el típico abogado/economista que resopla cuando les he hablado, precisamente, de este punto. Una cosa es que desde los despachos profesionales se busque cómo sacar tajada económica de esta nueva regulación, lo cual es muy respetable, pero la filosofía de la reforma pasa por establecer la posible exención, existiendo antes solo la atenuación de la pena, pasando necesariamente porque se verifique esa cultura de empresa enfocada a la ética. Sé que a muchos esto de la ética pueda sonarles a chino a estas alturas de la película, pero lo cierto es que esta reforma parte de la premisa de que es la PJ la que debe establecer la primera barrera contra el delito; no puede convertirse en una tonta útil. Tal y como expongo como ejemplo, la Guardia Civil o el CNP tienen una serie de patrones de actuación, régimen disciplinario, etc., y aún así es imposible evitar que haya casos aislados de incumplimiento. Otro tanto pasará con las empresas: es imposible que en una empresa de equis miles de trabajadores se eviten todos los ilícitos, pero se debe establecer cauces para que la PJ se guíe por el sendero de la legalidad y colabore con Justicia en el caso oportuno.

19ª.3. Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

Lamentablemente la Circular no va mucho más allá de este sucinto apartado respecto a las certificaciones. Ni indica cuáles pueden tomarse como serias o no, ni la virtualidad de las mismas. Ya hablamos en el post IV de lo extraño que ni se hiciera mención de las reglas ISO. Ahora bien, lo interesante de esta conclusión es que, tal y como siempre he defendido, estar certificado por AENOR, por una asociación de compliance officers o lo que se quiera no va a suponer una salvaguarda, sin más. De todas maneras, veo un serio problema aplicativo aquí, por donde a la Fiscalía le van a colar muchos goles, dada la nula formación que se nos imparte en este punto y que las defensas intentarán maximizar ante tribunales también un tanto incautos en este punto (recomiendo releer el final del post IV para más información).

19ª.4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz.

Reitero lo dicho en el numeral 1º: los planes cosméticos y no adaptados a la concreta fisonomía de la PJ no van a tener ningún tipo de virtualidad ni para eximir de pena ni para atenuar la responsabilidad. Sin embargo, reitero que la teoría está muy bien, pero hace falta que la Policía Judicial, Fiscalía y los jueces sepan leer esos planes y estudiar su adaptación a la PJ concreta.

19ª.5. La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

En una época convulsa en las Administraciones, a las que no se puede imputar por la RPPJ más allá de los casos del art. 31 quinquies Cp, es curioso que se hable para las PJ “privadas” de los mismos males: la contratación de directivos o empleados saltándose los estándares éticos (en el caso de las administraciones hablaríamos ya de la legalidad pura y dura).

19ª.6. Los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

Esta conclusión no casa bien con la meridiana lectura de la legalidad vigente. En la conclusión se nos dice que el fiscal deberá pedir la exención de pena por el sólo hecho de que la empresa denuncie a su propio empleado o administrador. El dilema del prisionero lo llamaban. Esto es muy peligroso al poder dar lugar a denuncias falsas ante el temor de ser descubiertos, preparar la prueba al dedillo o, directamente, buscar un chivo expiatorio. En mi opinión se está haciendo un regalo a las PJ, porque el art. 31 bis 2, 4 y 5 Cp exigen numerosos requisitos para la exención de pena más allá de la simple colaboración.

19ª.7. Si bien la comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal.

Me remito a lo dicho en los numerales 1º y 4º respecto a los planes cosméticos.

19ª.8. Los Sres. Fiscales atenderán al comportamiento de la corporación en el pasado. Se valorará positivamente la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas sanciones en vía administrativa.

Este apartado no sé muy bien cómo se llevará a la práctica por la Fiscalía, cuando la LECRIM nos dice que un delito dará lugar a una causa (¿pediremos periciales de otras causas? ¿recabaremos testimonios de otros procedimientos? ¿cómo investigo, o me lo va a conceder el juez ya abrumado por su trabajo como para ver qué ha pasado en otras causas por simple curiosidad?).

19ª.9. Las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Así, la imposición de medidas disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener alguna de estas actuaciones. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.

Esto es consecuencia directa del art. 31 bis 2, 4 y 5 Cp, con lo que nada aporta a la literal lectura de la ley.

20ª La cláusula de exención de la responsabilidad de la persona jurídica que incorpora el apartado 2 del art. 31 bis constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria, cuya carga probatoria incumbe a la persona jurídica, que deberá acreditar que los modelos de organización y gestión cumplían las condiciones y requisitos legales.”.

Aunque la Circular no lo dice, la atenuante (puesto que habla aquí sólo de la eximente), es evidente que también tiene que probarla quien la alega, la defensa. Al igual que quien alega haber indemnizado a la víctima, o el miedo insuperable, o la legítima defensa, debe probarlas, en el ámbito de la RPPJ es evidente que es la propia PJ la que debe acreditarla. Y no pocas veces he leído a doctos señalando que la Fiscalía debe acreditar las atenuantes de PJ.

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