miércoles, 10 de febrero de 2016

Comentarios a la reciente Circular 1/2016 FGE de responsabilidad de las personas jurídicas (II)

(Marco Furio Camilo arrasa a los galos, por Mariano Rossi)
Continuando con el post de ayer, vamos a examinar más conclusiones de la Circular 1/2016 FGE.

7ª La exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave puede determinar, además de la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por el subordinado descontrolado, que el propio sujeto omitente del control responda también por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, lo que abre la vía del criterio de atribución de responsabilidad de la letra a) del apartado 1, debiendo los Sres. Fiscales mantener, en tales casos, ambos títulos de imputación.

Realmente, esta conclusión aporta poco a la lineal lectura de los arts. 31 bis y ss Cp. El legislador ha mantenido, respecto a la regulación de 2010, la posibilidad de que se pueda investigar a la PJ y, además, a la persona física. Por otro lado, dado que el Cp no introduce especialidades aparentes, se deben mantener los diversos grados de autoría, incluyendo la comisión por omisión ex art. 11 Cp, de las personas físicas. De hecho, la literatura más interesante que hay sobre la materia discute precisamente si cabe o no que al compliance officer se le pueda perseguir por el cauce del art. 11 Cp. Veremos en otra conclusión que la Circular sí se pronuncia a este concreto respecto. Por otro lado, las defensas no harían mal en repasar la figura del extraneus, art. 65. 3 Cp, ya que, alegada, puede dar lugar a la rebaja de la pena en un grado.

8ª Los sujetos a que se refiere el apartado 1 b) deben operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de las personas físicas mencionadas en la letra a) del mismo apartado, no siendo necesario que se establezca una vinculación directa con la empresa, quedando incluidos autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de su dominio social.

Una conclusión ciertamente interesante. Dentro de lo que en el ámbito se conoce como los stakeholders o individuos que tienen un interés mayor o menor en el normal desenvolvimiento de la PJ, y teniendo en cuenta que ahora no sólo hablamos de la responsabilidad por las acciones u omisiones del mando, sino también por los hechos cometidos por el empleado, la Circular incluye, mediante un sistema de numerus apertus a los autónomos, subcontratados y empleados de empresas filiales. Y esto es importante porque hay figuras como las de las UTE que generaban la duda de si el delito cometido por la unión temporal de empresas era contagiable o no a las respectivas matrices.

9ª El incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse, “atendidas las concretas circunstancias del caso” expresión que, ya antes de la reforma y con toda claridad tras ella, remite a los programas de organización y gestión, que serán objeto de una inicial valoración en relación con este criterio de imputación para evaluar el alcance y el contenido real del mandato del que son titulares las personas que incumplieron gravemente tales deberes.

Ya lo comentaba en el post de ayer. La ausencia de los programas de organización y gestión, los compliance programs, dará lugar a entender, al menos por la Fiscalía, que ha concurrido el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control. En otras palabras, la defensa podrá despedirse de la eximente. Por otro lado, dichos planes han de tener una adaptación real a la empresa, no siendo válidos planes proforma o clonados de una empresa a otra. Aunque son cuestiones ya más propias de la investigación, el Policía Judicial o el Fiscal tendría que atender a la división real de funciones, adaptación a la plantilla existente, interrogar a testigos sobre la implementación real (por ejemplo, horas de formación recibidas, etc.).

10ª Aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, de conformidad con el art. 120. 4º CP.

Aunque por todos debe ser sabido ya, el art. 116 Cp prevé que en caso de condena de la PJ su responsabilidad será solidaria. Tal y como indica esta conclusión, en caso de ser absolutoria la sentencia o sobreseerse ya en instrucción el asunto, nada impide perseguir la responsabilidad civil de dicha PJ.

11ª La imputabilidad de la persona jurídica exige que esta tenga un sustrato material suficiente, lo que permite distinguir tres categorías:
11ª.1. Aquellas corporaciones que operan con normalidad en el mercado y a las que exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
11ª.2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, a las que se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales” y que son también imputables.
11ª.3. Son inimputables aquellas sociedades cuya actividad ilegal supere ampliamente a la legal, siendo esta meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos.

Lamento profundamente la conclusión 11. 3ª. Es evidente que podemos hablar de sociedades que, mejor o peor organizadas, por seguir con la propia dicción de la Circular, podrán ser investigadas (por cierto, que la Circular sigue hablando de imputables cuando, hasta donde yo sé, la reforma de la LECRIM habla ya de “investigables”). El problema radica en esas PJ que son absolutamente fraudulentas: testaferro al que le dan 300 €, hasta puede que un mendigo al que le duchan, le ponen un traje y se lo llevan ante el notario, pero que luego sólo sirve para enmarañar los saltos del dinero de una empresa a otra. La conclusión de la circular nos dice que son inimputables.

Esta cuestión tiene ya su discusión previa. La Fiscalía, en un asunto ante la Audiencia Nacional, recurrió el que el Juez no quisiera investigar (en el sentido procesal del término) a estas empresas pantalla. La AN en un auto de 19-V-2014 (auto por muchos citado pero que me es imposible encontrar), desestimó el recurso de la Fiscalía. Es curioso que se haga en nuestra Circular causa de un auto suelto ante la AN. Para más información, que no fundamentación, hay que acudir a los f. 28 y ss de la Circular. Y digo que falta de fundamentación porque la Circular omite dar explicación alguna de por qué se acoge el criterio del auto suelto de la AN y no el contrario. La problemática para el juez instructor es muy clara: hay que citar en el domicilio social y siguiendo los arts. 119 y 409 bis LECRIM puede ser un tanto complejo conseguirlo, por no hablar de un juicio al que hay que llevar a las PJ. Problema solucionado desde que la ley procesal nos señala en los dos preceptos antecitados que se nombrará a un procurador y todas las notificaciones a dicho profesional, desde ese momento, se entienden realizadas a la PJ (si la PJ no se molesta en hablar con su procurador será su problema).

En mi opinión la Circular ha incurrido en un gravísimo error en asumir el criterio de la no investigación de dichas PJ:
1) Porque es muy complicado saber en bastantes casos cuándo hay o no instrumentalización (hay PJ que sólo tienen abierto un buzón como sede donde localizarlas, pero pueden tener cuentas bancarias que no se hayan sabido encontrar),
2) Porque no se pueden adoptar medidas cautelares, especialmente de asset recovery o recuperación de activos financieros si no tienes formalmente a una PJ investigada; cuestión que el redactor de este punto hubiera podido comprender, en cuanto al proceso por decomiso autónomo, al leerse el art. 803 ter b LECRIM:
1. La persona que pueda resultar afectada por el decomiso podrá participar en el proceso penal desde que se hubiera acordado su intervención, aunque esta participación vendrá limitada a los aspectos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica y no se podrá extender a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal del encausado.
2. Para la intervención del tercero afectado por el decomiso será preceptiva la asistencia letrada.
3. El afectado por el decomiso será citado al juicio de conformidad con lo dispuesto en esta ley. En la citación se indicará que el juicio podrá ser celebrado en su ausencia y que en el mismo podrá resolverse, en todo caso, sobre el decomiso solicitado.
El afectado por el decomiso podrá actuar en el juicio por medio de su representación legal, sin que sea necesaria su presencia física en el mismo.
4. La incomparecencia del afectado por el decomiso no impedirá la continuación del juicio.”.

Es decir, si se han puesto los cuadros, cuentas bancarias, coches de lujo, etc., a nombre de una PJ puramente instrumental, ¿cómo se los vamos a sacar de las manos a la vista de este precepto? Vamos, que, nuevamente en mi opinión, este punto de la Circular no es respetuoso con la LECRIM. Bien es cierto que el nuevo decomiso permite dicha figura incluso respecto a bienes de terceros, pero teniendo una aparente personalidad reconocida formalmente en el tráfico jurídico, dicha conclusión va a hacer muy difícil de vadear el problema que tantas veces nos encontramos en la práctica real.

3) Pero, más de lo mismo, ¿cómo disolveremos a una PJ a la que no llevamos a juicio? ¿o la dejamos “viva” en el Registro Mercantil? Tal vez me haya perdido algo, pero mis conocimientos de derecho procesal me llevan a la cuestión que se erige como un muro de diamante por la que si alguien no está formalmente dentro del procedimiento mal se le va a poder condenar a una pena, como es singularmente la de la disolución (33. 7 Cp). Por ejemplo, la STC 266/2015, por hablar de una reciente, declara inconstitucional que se anulasen unas escrituras públicas sin haber citado al juicio a quien en el Registro de la Propiedad aparece como el legítimo titular, declarando que hubo indefensión.

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