(Marco
Furio Camilo arrasa a los galos, por Mariano Rossi)
Continuando con el post de ayer, vamos a examinar más conclusiones de la
Circular 1/2016 FGE.
7ª La exigencia de que el
incumplimiento del deber de control haya sido grave puede determinar, además de
la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito
cometido por el subordinado descontrolado, que el propio sujeto omitente del
control responda también por un delito, bien doloso, en comisión por omisión,
bien gravemente imprudente, lo que abre la vía del criterio de atribución de
responsabilidad de la letra a) del apartado 1, debiendo los Sres. Fiscales
mantener, en tales casos, ambos títulos de imputación.
Realmente,
esta conclusión aporta poco a la lineal lectura de los arts. 31 bis y ss Cp. El
legislador ha mantenido, respecto a la regulación de 2010, la posibilidad de
que se pueda investigar a la PJ y, además, a la persona física. Por otro lado,
dado que el Cp no introduce especialidades aparentes, se deben mantener los
diversos grados de autoría, incluyendo la comisión por omisión ex art. 11 Cp,
de las personas físicas. De hecho, la literatura más interesante que hay sobre
la materia discute precisamente si cabe o no que al compliance officer se le pueda perseguir por el cauce del art. 11
Cp. Veremos en otra conclusión que la Circular sí se pronuncia a este concreto
respecto. Por otro lado, las defensas no harían mal en repasar la figura del extraneus, art. 65. 3 Cp, ya que,
alegada, puede dar lugar a la rebaja de la pena en un grado.
8ª Los sujetos a que se refiere el
apartado 1 b) deben operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o
control de las personas físicas mencionadas en la letra a) del mismo apartado,
no siendo necesario que se establezca una vinculación directa con la empresa,
quedando incluidos autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de
empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de su
dominio social.
Una
conclusión ciertamente interesante. Dentro de lo que en el ámbito se conoce
como los stakeholders o individuos
que tienen un interés mayor o menor en el normal desenvolvimiento de la PJ, y
teniendo en cuenta que ahora no sólo hablamos de la responsabilidad por las
acciones u omisiones del mando, sino también por los hechos cometidos por el
empleado, la Circular incluye, mediante un sistema de numerus apertus a los autónomos, subcontratados y empleados de
empresas filiales. Y esto es importante porque hay figuras como las de las UTE
que generaban la duda de si el delito cometido por la unión temporal de
empresas era contagiable o no a las respectivas matrices.
9ª El incumplimiento grave de los
deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse, “atendidas las
concretas circunstancias del caso” expresión que, ya antes de la reforma y con
toda claridad tras ella, remite a los programas de organización y gestión, que
serán objeto de una inicial valoración en relación con este criterio de
imputación para evaluar el alcance y el contenido real del mandato del que son
titulares las personas que incumplieron gravemente tales deberes.
Ya lo
comentaba en el post de ayer. La ausencia de los programas de organización y
gestión, los compliance programs,
dará lugar a entender, al menos por la Fiscalía, que ha concurrido el
incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control. En
otras palabras, la defensa podrá despedirse de la eximente. Por otro lado, dichos
planes han de tener una adaptación real a la empresa, no siendo válidos planes
proforma o clonados de una empresa a otra. Aunque son cuestiones ya más propias
de la investigación, el Policía Judicial o el Fiscal tendría que atender a la
división real de funciones, adaptación a la plantilla existente, interrogar a
testigos sobre la implementación real (por ejemplo, horas de formación recibidas,
etc.).
10ª Aunque la infracción del deber
de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la
persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la
declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, de conformidad con el art.
120. 4º CP.
Aunque por
todos debe ser sabido ya, el art. 116 Cp prevé que en caso de condena de la PJ
su responsabilidad será solidaria. Tal y como indica esta conclusión, en caso
de ser absolutoria la sentencia o sobreseerse ya en instrucción el asunto, nada
impide perseguir la responsabilidad civil de dicha PJ.
11ª La imputabilidad de la persona
jurídica exige que esta tenga un sustrato material suficiente, lo que permite
distinguir tres categorías:
11ª.1. Aquellas corporaciones que
operan con normalidad en el mercado y a las que exclusivamente se dirigen las
disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a
5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
11ª.2. Las sociedades que
desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, a las que se
refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para
la comisión de ilícitos penales” y que son también imputables.
11ª.3. Son inimputables aquellas
sociedades cuya actividad ilegal supere ampliamente a la legal, siendo esta
meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos.
Lamento
profundamente la conclusión 11. 3ª. Es evidente que podemos hablar de sociedades
que, mejor o peor organizadas, por seguir con la propia dicción de la Circular,
podrán ser investigadas (por cierto, que la Circular sigue hablando de
imputables cuando, hasta donde yo sé, la reforma de la LECRIM habla ya de
“investigables”). El problema radica en esas PJ que son absolutamente
fraudulentas: testaferro al que le dan 300 €, hasta puede que un mendigo al que
le duchan, le ponen un traje y se lo llevan ante el notario, pero que luego
sólo sirve para enmarañar los saltos del dinero de una empresa a otra. La
conclusión de la circular nos dice que son inimputables.
Esta
cuestión tiene ya su discusión previa. La Fiscalía, en un asunto ante la
Audiencia Nacional, recurrió el que el Juez no quisiera investigar (en el
sentido procesal del término) a estas empresas pantalla. La AN en un auto de 19-V-2014
(auto por muchos citado pero que me es imposible encontrar), desestimó el
recurso de la Fiscalía. Es curioso que se haga en nuestra Circular causa de un
auto suelto ante la AN. Para más información, que no fundamentación, hay que
acudir a los f. 28 y ss de la Circular. Y digo que falta de fundamentación
porque la Circular omite dar explicación alguna de por qué se acoge el criterio
del auto suelto de la AN y no el contrario. La problemática para el juez
instructor es muy clara: hay que citar en el domicilio social y siguiendo los
arts. 119 y 409 bis LECRIM puede ser un tanto complejo conseguirlo, por no
hablar de un juicio al que hay que llevar a las PJ. Problema solucionado desde
que la ley procesal nos señala en los dos preceptos antecitados que se nombrará
a un procurador y todas las notificaciones a dicho profesional, desde ese
momento, se entienden realizadas a la PJ (si la PJ no se molesta en hablar con
su procurador será su problema).
En mi opinión
la Circular ha incurrido en un gravísimo error en asumir el criterio de la no
investigación de dichas PJ:
1) Porque
es muy complicado saber en bastantes casos cuándo hay o no instrumentalización
(hay PJ que sólo tienen abierto un buzón como sede donde localizarlas, pero
pueden tener cuentas bancarias que no se hayan sabido encontrar),
2) Porque
no se pueden adoptar medidas cautelares, especialmente de asset recovery o recuperación de activos financieros si no tienes
formalmente a una PJ investigada; cuestión que el redactor de este punto
hubiera podido comprender, en cuanto al proceso por decomiso autónomo, al
leerse el art. 803 ter b LECRIM:
“1.
La persona que pueda resultar afectada
por el decomiso podrá participar en el proceso penal desde que se hubiera
acordado su intervención, aunque esta participación vendrá limitada a los
aspectos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica y
no se podrá extender a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal
del encausado.
2. Para la intervención del tercero afectado por el decomiso será preceptiva la
asistencia letrada.
3. El afectado por el decomiso será
citado al juicio de conformidad con lo dispuesto en esta ley. En la citación se
indicará que el juicio podrá ser celebrado en su ausencia y que en el mismo
podrá resolverse, en todo caso, sobre el decomiso solicitado.
El afectado por el decomiso podrá
actuar en el juicio por medio de su representación legal, sin que sea necesaria
su presencia física en el mismo.
4. La incomparecencia del afectado
por el decomiso no impedirá la continuación del juicio.”.
Es decir,
si se han puesto los cuadros, cuentas bancarias, coches de lujo, etc., a nombre
de una PJ puramente instrumental, ¿cómo se los vamos a sacar de las manos a la
vista de este precepto? Vamos, que, nuevamente en mi opinión, este punto de la
Circular no es respetuoso con la LECRIM. Bien es cierto que el nuevo decomiso
permite dicha figura incluso respecto a bienes de terceros, pero teniendo una
aparente personalidad reconocida formalmente en el tráfico jurídico, dicha
conclusión va a hacer muy difícil de vadear el problema que tantas veces nos
encontramos en la práctica real.
3) Pero, más
de lo mismo, ¿cómo disolveremos a una PJ a la que no llevamos a juicio? ¿o la
dejamos “viva” en el Registro Mercantil? Tal vez me haya perdido algo, pero mis
conocimientos de derecho procesal me llevan a la cuestión que se erige como un
muro de diamante por la que si alguien no está formalmente dentro del
procedimiento mal se le va a poder condenar a una pena, como es singularmente
la de la disolución (33. 7 Cp). Por ejemplo, la STC 266/2015, por hablar de una
reciente, declara inconstitucional que se anulasen unas escrituras públicas sin
haber citado al juicio a quien en el Registro de la Propiedad aparece como el
legítimo titular, declarando que hubo indefensión.
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