viernes, 19 de febrero de 2016

Organización y grupo criminal (VI): Subtipo de medios tecnológicos avanzados


La larga STS 290/2016, de 4-II, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, estudia el art. 570 ter 2 Cp, respecto al subtipo agravado de utilización de medios tecnológicos avanzados, señala en el FJ 10º (f. 20):
El Tribunal aborda con profundidad y rigor esta petición del Ministerio Fiscal en el f.jdco. decimoséptimo para rechazarla.

Retenemos  de dicho f.jdco.- la argumentación del Tribunal:
"....Por lo que se refiere al primero de aquellos, -2 a)- éste consiste en que el grupo esté formado por un elevado número de personas, al respecto decir que este subtipo incorpora un concepto indeterminado de muy difícil concreción, pues exige que el número de personas que integran el grupo sea "elevado" lo que hace referencia un número importante, relevante, de personas, lo que vendría a aumentar el desvalor de la acción, al ser ésta una circunstancia que facilitaría la comisión del ilícito, al tiempo que también favorecería el éxito de la operación, lo que aumentaría la peligrosidad del grupo criminal. En el presente caso, tal y como antes ya se manifestó este Tribunal considera probado que el grupo criminal lo integraban, además de los nueve acusados, otras personas, si bien al no haber quedado acreditado cual era el número exacto, no se puede considerar como probada la concurrencia de los elementos precisos para poder aplicar el subtipo en cuestión.

En cuanto al -2 c)- que el grupo disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables; este subtipo no alude a cualesquiera medios de comunicación o transporte, sino que exige que se trate de medios tecnológicos avanzados que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar, favorecer, la ejecución del delito o la impunidad de los delincuentes. Se trata por tanto de medios de comunicación o transporte que están fuera del alcance del hombre medio -tanto por su precio como por ser de difícil adquisición en el mercado-, y que precisamente por las innovaciones tecnológicas -novedosas, vanguardistas- que incorporan aumentan la capacidad operativa del grupo, y con ello su peligrosidad, al ser especialmente idóneos, tal y como exige el precepto, para facilitar la ejecución del delito o la impunidad de los delincuentes....".

En este control casacional verificamos la corrección y ponderación de los argumentos del Tribunal de instancia  para rechazar las agravaciones solicitadas de elevado número de personas y utilización de medios tecnológicos avanzados.

Como reflexión general hay que decir que todo enjuiciamiento es ponderación y que la proporcionalidad debe ser el eje definidor de toda decisión judicial y muy singularmente en la imposición de las penas -- STS 747/2007 --, sin olvidar el art. 48-3º de la Carta Europea de Derechos --L.O. 1/2008 --, que exige tal proporcionalidad precisamente en la imposición de las penas.

Es un dato extraído de la experiencia cotidiana  que en relación al tráfico de drogas a gran escala, como es el caso, la operativa, cuando se efectúa en barco, supone mínimo dos embarcaciones y de ordinario tres: la embarcación que transporta de origen la cocaína, aquella embarcación a la que se le transborda en alta mar en un punto convenido la droga, y una tercera embarcación rápida que es la que se encarga de introducirla en la costa española. Obviamente este operativo exige un número de personas adecuado para las operaciones de transbordo y traslado, por tanto, si el art. 570 ter considera como tipo agravado el "elevado número de personas", es claro que debe rechazarse que tal número elevado venga a coincidir con el indispensable y necesario para la generalidad de las operaciones.

Estimamos que debe tratarse de más personas, y sobre todo que operen en otras cuestiones, tales como almacenamiento, distribución, seguridad, etc.

En el mismo sentido, por lo que se refiere al apartado 2 c)  partiendo del operativo reseñado, resulta necesario un equipo de comunicación entre los barcos, y todos disponen de él, obviamente los que se dedican a la actividad de pesca o comercio lícitos, y desde luego también los que se dedican a actividades ilícitas o delictivas, por lo tanto, no parece razonable interpretar los casos de los subtipos agravados que se comentan en una clave que supondría que en todas las operaciones de droga, operarían tales subtipos. Los sistemas de radio empleados en los barcos, y los teléfonos satélites no deben integrar por su sola utilización el tipo que solicita el Ministerio Fiscal, debe exigirse un plus diferente de la normal intendencia utilizable para la generalidad de operaciones de tráfico de drogas a gran escala, pues la gravedad de tal conducta, ya tiene su reflejo punitivo en el subtipo de extrema gravedad, que por sí mismo, tratándose de grupo criminal exige una pluralidad de personas --concepto diferente al de elevado número de personas-- y una utilización de medios de comunicación o transporte cualitativamente superior a aquellos que exigen la propia actividad del grupo criminal y que puede justificar la aplicación de los subtipos que solicita el Ministerio Fiscal sin riesgo de violación del non bis in idem.

Compartiendo el criterio del Tribunal de instancia, procede la desestimación del primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal  .”.

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