jueves, 4 de febrero de 2016

Secuestro o retención injustificada de menores (225 bis 2 Cp)


La STS 84/2016, de 19-I, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, confirma una sentencia de la Audiencia de Pamplona en la parte que aquí interesa, en cuanto que confirma la condena por el delito del art. 225 bis 2 Cp.

Los hechos probados, muy largos en la sentencia, se pueden resumir en que un matrimonio se divorcia, que acuerdan la patria potestad compartida, en el sentido de que los menores estarán un mes con cada padre y durante el verano de 2008 el padre, en el mes que le correspondía a la madre por el turno, se los lleva él de vacaciones a Andalucía. Se le condena a dos años de prisión, 4 de inhabilitación para la patria potestad y 12.000 € de responsabilidad civil. Vaya por delante que hay más hechos y un delito y una falta que son revocados en el TS.

La STS, en su FJ 1º, f. 7 del texto, dice lo siguiente:
2.1. En cuanto a la infracción por aplicación indebida del artículo 225 bis.2.2º, que considera a los efectos de este artículo como sustracción "la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa", debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica "de la sustracción de menores", fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, como señala la Audiencia y el propio recurrente, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria "la protección de los intereses del menor .... especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores"; por ello, continua el legislador explicando que "el Código Penal de 1995 .... procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase "se considera sustracción", de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos.

Partiendo de lo anterior y del hecho probado sobre lo sucedido en el mes de agosto de 2008, la argumentación del recurso yerra cuando confunde régimen de visitas y de custodia, pues en el presente caso fueron los propios cónyuges los que establecieron un régimen de guarda y custodia compartido pero rotatorio, es decir, repartido o dividido, pero no conjunto, unido o mezclado, lo que fue aprobado por el Juzgado de Primera Instancia. Así venía sucediendo, según reza el "factum" desde el 25 de enero de 2008, rotando con periodicidad mensual ambos progenitores en la guarda y custodia de los menores, correspondiendo precisamente el periodo mensual señalado a la madre, que habida cuenta la retención por el padre de aquéllos no pudo ejercer la guarda y custodia correspondiente y que tenía atribuida por disposición judicial. Por ello debemos ratificar la calificación de los hechos ocurridos en el mes de agosto de 2008 como constitutivos del delito de sustracción o retención de menores por parte del progenitor recurrente llevada a cabo sin justificación alguna, puesto que incluso la preferencia o voluntad de los menores, que se alega, por viajar con su padre, frente a lo dispuesto en el convenio homologado judicialmente, es irrelevante. Ello, como explica el Tribunal provincial, impidió "que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes inherentes a la custodia que le correspondían".

2.2.  El motivo tercero se refiere a la inaplicación del error de prohibición invencible en favor del acusado. La falta de conciencia de la antijuricidad de la acción, en este caso consistente en la retención de los menores durante el periodo referido, que aduce el recurrente, no es sostenible, conclusión a la que razonadamente llega también la Audiencia Provincial cuando analiza la cuestión en la segunda parte del fundamento de derecho segundo. En primer lugar, porque el convenio fue propuesto por ambas partes interesadas en el mismo, especificando incluso el sistema rotatorio y su ejecución, y así venía sucediendo desde el mes de enero anterior. En segundo lugar, porque como señala la Audiencia pretender la cobertura del consejo del letrado tampoco es exacto en sus propios términos tal como resulta de la manifestación como testigo del mismo en el juicio en relación con la llamada que recibió el acusado desde el Juzgado, que el mismo día 1 de agosto dictó auto acordando que aquél trasladara a los menores al domicilio de la madre, siendo requerido "para dicha entrega por parte de la Secretaria Judicial, si bien se negó a ello, según consta en la diligencia de constancia realizada por la Secretaria Judicial", cuyo contenido literal figura en el hecho probado. Por todo ello reiteramos que es insostenible la pretensión del recurrente sobre la concurrencia del error de prohibición alegado.”.

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