jueves, 28 de abril de 2016

Alteración de precios públicos, concursos y subastas (262 Cp)

(El galo Breno ya sabía de lo que hablaba. Hasta que se encontró con Furio Camilo)
Hace nada tuve un juicio por este delito, extraordinariamente raro de ver en la práctica y que, por suerte, acabó de maravilla.

Para preparármelo me hice con la descomunal STS 3699/2015, de 27-VII, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz; para que nos entendamos, el Caso Malaya.

Vamos a ver el FJ 200º (f. 1300 de la sentencia):
DUCENTÉSIMO .- En el  motivo quinto se denuncia, también al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, la vulneración del artículo 262 del CP.
1. Alegaciones de la recurrente.
En el tomo II de la sentencia, folios 1197 a 1199, se recogen los hechos que se consideran probados, y que son considerados como suficientes para concluir la existencia del delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas, concretamente en la modalidad -y esto es clave- de concierto entre partes para alterar el precio del remate. Esta es la literalidad del precepto que se aplica y no otra.

El resumen de hechos probados es el siguiente:
A) El día 14 de abril de 2004 (y no 2011 como consta en la sentencia, folio 1197) se publicó en el BOP anuncio de licitación por el que se aprueba el pliego de cláusulas administrativas y técnicas que han de regir el concurso para procedimiento abierto y trámite de urgencia para la contratación del servicio de grúa, así como la guarda y custodia de los vehículos retirados de la vía pública.
B) El día 13 de octubre de 2004, se publicó en el BOP la nueva redacción de la Ordenanza Fiscal número 1-11 Reguladora de las Tasas por Recogida de Vehículos en la Vía Pública.
C) En fecha 13 de Mayo de 2004, el concurso fue declarado desierto por falta de licitadores.
D) En fecha 4 de mayo de 2005, por Decreto de Alcaldía, se produce la adjudicación directa a «Alquiler de Camiones SA», empresa propiedad del Sr. Angel Leopoldo al haberse declarado desierto por falta de licitadores en el concurso convocado.
E) En fecha 16 de febrero de 2006, la Junta de Gobierno Local aceptó por unanimidad la renuncia presentada por "Alquiler de Camiones S.A." por la siguiente causa: «debido a que con posterioridad ha tenido conocimiento de la Ordenanza Fiscal que regula las tarifas aplicables a la prestación del servicio, suponiendo la aplicación un grave perjuicio económico para su representada, imposible de asumir e implicar la ruptura del necesario equilibrio económico que debería regir la prestación del mencionado servicio».

Estos hechos pueden considerarse los antecedentes de los que son tildados de ilícitos, que ya han sido mencionados en el motivo primero, y que de forma resumida vienen a establecer que el ayuntamiento de Marbella tenía una deuda de 1,5 millones de euros con el Sr. Angel Leopoldo, que éste presionó amenazando con acudir a los medios de comunicación; y que con la intención de calmarlo la recurrente y otros condenados prestaron su conformidad para modificar la ordenanza reguladora de la retirada de vehículos vigente; encargando la recurrente a Leticia Macarena que llevara la negociación de las nuevas tarifas; si bien, finalmente, las condiciones pactadas no llegaron a plasmarse en una nueva ordenanza municipal y ninguna empresa de Angel Leopoldo llegó a resultar adjudicataria de la concesión del servicio de retirada de vehículos.

Llama la atención, por otro lado, que los hechos se apostillan (folio 1199) con la siguiente expresión:
«La realidad de estos hechos ha sido reconocida por el Sr. Angel Leopoldo en el Acuerdo-Conformidad a que ha llegado en el Plenario de las Actuaciones».

Pues bien, los hechos que se consideran probados no son constitutivos de ninguna de las modalidades previstas en el artículo 262 del Código penal, prestando su disconformidad total con la argumentación que consta en los fundamentos de derecho, concretamente en el tomo IV, folios 86 a 100.

La conducta típica requiere un presupuesto, cual es la existencia de un concurso o subasta pública, que no concurre en el supuesto de autos, impidiendo la aplicación del artículo 262.3º CP al caso que nos ocupa:
a) Según la doctrina, el inciso tercero del artículo 262 del CP , que hace referencia a concertarse entre sí con el fin de alterar el precio del remate, se refiere exclusivamente a las subastas, precisamente por la referencia al remate como resultado de la puja. Con esta modalidad se han querido abordar expresamente algunos comportamientos de los denominados «subasteros», que mediante el acuerdo previo con otros postores condicionan el resultado de la puja. En consecuencia, debió la Sala argumentar cómo las conductas de la recurrente van referidas a la concurrencia de subasta, la concurrencia de postores y el concierto para alterar el precio del remate, concierto, que como indica un sector doctrinal, debe comportar una determinada capacidad-finalidad objetiva para alterar el precio. Entiende que ha quedado demostrada la imposibilidad de hacer extensiva la conducta que se le reprocha, al supuesto legal que se aplica. El tipo penal exige una subasta, que en el presente supuesto no se da y en consecuencia no procede su aplicación.
b) Además, tal y como señaló la defensa de Leticia Macarena, tampoco existe un concurso, ni siquiera en fase de gestación.

Sólo concurren una serie de comportamientos dirigidos a la modificación de la ordenanza que regulaba las tasas a aplicar por la recogida de vehículos con la grúa. Confunde la Sala de instancia, cuando manifiesta que «lo esencial es que el expediente del concurso está concluso y pendiente de aprobación», con la revisión de una ordenanza, realizada dentro de la dinámica legislativa propia de los entes locales. La conducta que se reprocha a la recurrente, concretamente el pacto con Angel Leopoldo para la fijación de precios en la revisión de la ordenanza, podría haber sido objeto de reproche, a los solos efectos de acusación, de otros ilícitos penales, como pudiera ser el tráfico de influencias o negociaciones prohibidas, pero nunca el tipo que se ha aplicado, pues como se ha reiterado a lo largo del presente motivo exige la concurrencia de una subasta y el concierto para alterar el precio del remate, extremos que no se dan en el presente supuesto.

2.1. Dentro del Título XIII del Código Penal, que lleva por rúbrica "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", el Cap. VIII trata en un único artículo, el 262, "de la alteración de precios en concursos y subastas públicas", cuyo texto actual, introducido por la reforma de la L.O. 15/2003, entró en vigor el 01/10/2004. Sin embargo coincide en lo que aquí interesa con la redacción original del Código Penal de 1995, que define cuatro conductas constitutivas de este delito: solicitar dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; intentar alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; concertarse entre sí con el fin de alterar el precio del remate (que es la modalidad aplicada por la Audiencia), o fraudulentamente quebrar o abandonar la subasta habiendo obtenido la adjudicación. Esta última definición penal implica un delito de resultado mientras que las tres anteriores constituyen delitos de mera actividad, bastando en nuestro caso el concierto sin exigir su consumación que se haya llegado a alterar el precio del remate. El supuesto de concertación fue el último de los introducidos por el legislador al objeto de evitar la impunidad de determinadas conductas que se venían produciendo en el curso de las subastas públicas realizadas por los denominados "subasteros", que se ponían de acuerdo entre ellos para alcanzar remates por precios irrisorios o inalcanzables en perjuicio de los ejecutados y beneficio directo o indirecto de los primeros. Por ello este tipo y los restantes comprendidos en el artículo 262 ponen el acento de la protección penal no solo en el patrimonio individual de los deudores o concursantes sino que alcanza una finalidad supraindividual relativa a garantizar la libertad de pujar, la igualdad de oportunidades de los postores y en general la correcta formación de los precios cuando los bienes se adjudican mediante los procedimientos de concurso o subasta, lo que tiene un interés que rebasa el individual de los postores.

Este delito no deja de tener relación con el artículo 284 CP dentro de la sección que trata de los delitos relativos al mercado y a los consumidores. Sin embargo se justifica su existencia autónoma teniendo en cuenta las conductas especiales que el mismo abarca, difícilmente encajables en las previstas en el precepto citado.

La estructura típica desde luego se integra objetivamente por la existencia previa de un concurso o subasta pues si rematar significa poner fin o concluir uno u otra no puede entenderse el tipo objetivo de otra forma. En el primero se trataría de concertarse para alterar el precio final de la adjudicación y en la segunda el de la subasta, bastando, insistimos, para su consumación con la existencia de una concertación, generalmente entre distintos postores o concursantes, aunque también pueden sumarse a la misma los funcionarios encargados de dichos procedimientos. También debemos recordar que el artículo 269 CP, dentro de las disposiciones comunes a los capítulos anteriores, contiene la norma que castiga la provocación, conspiración o proposición de los delitos del Título decimotercero aplicándola específicamente a los de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, es decir, excluye de la punición los actos preparatorios referidos al delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas.


Frente al argumento de la Audiencia relativo a que el delito es de mera actividad y que lo descrito implicaría ya consumación del concierto para alterar el precio del remate, una cosa es que no sea exigible que la alteración haya tenido lugar, y otra cosa que sí lo sea para la ejecución la existencia del concurso o subasta, y otra distinta que hayan existido negociaciones previas a la convocatoria de estos procedimientos de adjudicación que constituirían actos meramente preparatorios que son impunes por disposición del artículo 269 CP. En este extremo tiene razón la recurrente cuando argumenta que la conducta que se le reprocha, "concretamente el pacto con Angel Leopoldo para la fijación de precios en la revisión de la ordenanza, podría haber sido objeto de reproche, a los solos efectos de acusación, de otros ilícitos penales, como pudiera ser el tráfico de influencias o negociaciones prohibidas, pero nunca el tipo que se ha aplicado, pues como se ha reiterado a lo largo del presente motivo exige la concurrencia de una subasta y el concierto para alterar el precio del remate".

Es evidente que los actos preparatorios siempre se darán "en relación" a la ejecución de un delito posterior y por ello esta alternativa de la Audiencia es insuficiente para entender la concurrencia del concurso como elemento del tipo objetivo del delito. Esta consideración equivale a una interpretación extensiva del mismo en perjuicio del acusado, contraria a la legalidad y taxatividad penales.”.

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