martes, 3 de mayo de 2016

El agente encubierto o infiltrado. Cobertura jurisdiccional (Operación UDYCO)


La STS 1546/2016, de 6-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, desestima el recurso de casación contra la antecedente sentencia de la Audiencia de Madrid.

FJ 2º (sobre el secreto a las comunicaciones):
La información facilitada por el agente encubierto era suficiente para esa medida de injerencia. Era información conocida por el Instructor. Cosa diferente es que tal y como establece el art. 282 bis LECrim esos informes se mantuviesen en pieza separada con la debida reserva. Pero es obvio que el Instructor contaba con esa información de calidad sobrada para justificar la intervención acordada, aunque no figurase formalmente (solo de manera implícita) en la solicitud oficial obligada también a ocultar ese dato.

La ya citada STS 835/2013 aborda también esta cuestión planteada allí de manera muy similar a la forma en que se argumenta aquí:

"Se ha puesto en cuestión también el modo como fue autorizada la primera intervención telefónica. Y bien, es cierto que el oficio con el que se abre el sumario no es en sí mismo muy expresivo; como tampoco el informe del fiscal, que no pasa de ser un acto meramente burocrático por falta de contenido concreto; e incluso el auto del juzgado, más bien rutinario. Pero ocurre que estos están íntimamente ligados (también por razón de las fechas) al oficio inicial de la pieza separada de agente encubierto, notablemente más expresivo en su contenido de datos, pues en el se informa al instructor de que lo sabido hasta la fecha y que se le traslada, es fruto de la investigación en curso llevada a cabo por el agente de reiterada referencia, para el que se pide el estatus legal previsto en el art. 282 bis Lecrim, incluyendo la solicitud de intervención de su teléfono como instrumento también de la propia investigación.  El auto del juzgado que sigue no es ciertamente modélico, pero remite al antecedente a que acaba de aludirse, en aplicación de una jurisprudencia consolidada, del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda, que autoriza este modo de proceder, ciertamente no ideal".

La ocultación a las partes durante la fase de investigación de la intervención de un agente encubierto viene amparada por la Ley. Además, no se ha derivado de ahí indefensión de ningún género, ni menoscabo alguno del derecho de defensa. Es obvio, por otra parte, que la intervención de las comunicaciones es medida que siempre se adopta a espaldas de los afectados. El control extrínseco de la medida solo puede hacerse ex post.  Es lo que propiciaron las defensas al impugnar esas intervenciones en el juicio oral contando ya con todos los antecedentes, en queja que reproducen ahora en casación.

No tiene sentido hablar de mentir  al Juzgador cuando conocía en detalle la intervención del agente encubierto a través de la pieza separada. Otra cosa es que para salvaguardar la obligada reserva no se exteriorice en el oficio esa información que ya conoce el Instructor, según le consta también al equipo policial solicitante.

La afectación del derecho al secreto de las comunicaciones era, por otra parte, casi insignificante por lo que la proporcionalidad de la medida estaba sobradamente justificada: se trataba de intervenir judicialmente una cuenta de correo electrónico que ya estaba controlada y era accesible para el agente infiltrado y cuyo
destino exclusivo era facilitar esa operación delictiva. El padecimiento del derecho fundamental sería nimio.

Un sacrificio de la intimidad muy liviano frente a la posibilidad de desmantelar un grupo dedicado a importar cocaína y que se disponía a una nueva operación por un total de 50 kgr. Un juicio parecido cabe efectuar respecto de los teléfonos, intervención totalmente irrelevante a efectos probatorios: fue el agente encubierto quien proporcionó la información que permitió la intervención”.

FJ 4º:
La decisión criminal había nacido con anterioridad a la intervención del agente. Queda patente en la lectura de los hechos probados. No se ha generado desde fuera una decisión criminal. Un examen de la causa (art. 899 LECrim) refuerza todavía más si cabe esa estimación.

Un recto entendimiento de la doctrina del delito provocado tal y como ha sido perfilada en nuestra jurisprudencia (vid SSTS desde las primeras que abordaron esta cuestión -22 de junio de 1950, 15 de junio de 1956, 3 de febrero de 1969, 16 de noviembre de 1979- hasta las más recientes - STS 395/2014, de 13 de mayo; así como algún pronunciamiento del TC- STC 111/1983, de 21 de febrero) lleva a descalificar la tesis de la defensa, como hace además la sentencia con exquisitos y sólidos razonamientos en sintonía con la calidad de toda la resolución.

La STS 204/2013, de 14 de marzo , recoge y sintetiza los contornos de esa doctrina:
"1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso  Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso  Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 ,: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso» .

En la citada STEDH  Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

2. Advertía esta Sala en la STS de 20 febrero 1991 , que "El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos".

Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio)". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000; 313/2010; 690/2010; 1155/2010, y 104/2011.

En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes.

En la STS nº 1552/2002, se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía.

En la STS nº 1366/1994, al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella "...tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes.

Se dice textualmente en esta sentencia que "No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,...".

Y en la STS nº 1672/1992, se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero.

... Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Candelaria , y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia, lo cual constituía su única finalidad".

Estamos ante un caso de ideación previa criminal. La actuación policial se limita a comprobar una dedicación preexistente y a sumarse a una operación concreta  ya preparada -según subraya el hecho probado siguiendo la técnica del agente encubierto.

En dirección semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo . También la aludida STS 835/2013 aborda este tema:
"La sala de instancia ha rechazado con razón el calificativo de agente provocador para el agente infiltrado. Y es que, como resulta entre otras de la STS 1166/2009, de 19 de noviembre , la provocación delictiva es una inducción engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da cuando este, es decir, el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica.

Y, en contra de lo que se sostiene, el modo de discurrir del tribunal de instancia, está lejos de banalizar la significación de lo aportado por el agente, pues lo que hace -saliendo al paso de la pretensión de convertirle en provocador, inductor, por tanto, del delito- es situar tal contribución en su contexto real: esto es, el de una operación que presuponía cuantiosa financiación; el eficaz contacto con proveedores de una sustancia
ilegal de alto precio, ubicados en otro continente y no accesibles a cualquiera; la disposición de costosos medios de transporte y personal de confianza; operación a la que, al fin, aquel habría prestado su concurso, concretamente, en el paso del filtro aduanero. En este punto, concurre, además, la particularidad con la que se argumenta en la sentencia, de que el control de la aduana tampoco podría considerarse tan infranqueable como para concluir que, de no ser por la colaboración del agente, habría resultado imposible llevar a buen término la importación. Que es como decir que no todas las que se consuman con éxito (que, sabido es, no son pocas) obtienen ese resultado debido a la implicación en ellas de un agente policial, que es lo único que permitiría conferir a esta un carácter por completo determinante, que no tuvo"... "  "Según jurisprudencia, asimismo consolidada, de este tribunal (por todas STS 39/2012, de 10 de mayo), la figura del agente encubierto se distingue porque el que actúa como tal no crea las condiciones materiales del delito ni induce a ejecutarlo, sino que, sabiendo por un medio legítimo que está en curso de realización y podría llegar a cometerse, actuando con autorización judicial al efecto, se infiltra en el grupo criminal, mimetizándose dentro del mismo con alguna contribución accesoria, no determinante, para neutralizarlo y propiciar la detención de sus componentes. Tal es el papel desempeñado por el funcionario policial tantas veces aludido, cuya aportación, no irrelevante, se inscribió en el curso de un articulado complejo de actuaciones precedentes, ajenas a su iniciativa, en cuanto debidas a otros sujetos, precisamente los que podría decirse, dueños del negocio criminal. Es lo que hace que el motivo no pueda estimarse".”.

Por último, no está de más recordar que el art. 282 bis LECRIM, en su última reforma, permite en sus nuevos apartados 6 y 7 que el agente encubierto, con autorización judicial, coloque cámaras y micrófonos incluso dentro de viviendas.

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