viernes, 8 de julio de 2016

Expulsión de extranjeros (89 Cp) y principio acusatorio

(Somos unos finolis tratando extranjeros al lado de los antiguos espartanos)
No hace mucho veíamos ESTE POST sobre el art. 89 Cp.

La STS 2731/2016, de 3-VI, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, nos trae una de esas sentencias que revocan la resolución típica de una Audiencia con complejo de acusación-defensa y si se me apura hasta de testigo. La Fiscalía pidió expresamente que el acusado cumpliera íntegramente la pena en España en su escrito de conclusiones y, sin oir a nadie, la Audiencia acuerda la expulsión. Dice el larguísimo FJ 2º al final (recomiendo leerlo entero porque trata todas las reformas sobre el 89 Cp):
Resumiendo:
1- El Tribunal sentenciador ha aplicado retroactivamente una norma que sin entrar a afirmar que sea más beneficiosa o no para el condenado, es claro que en todo caso debe ser la persona concernida quien sea oída al respecto.
2- Incluso tal aplicación se ha efectuado sin respetar los requisitos y presupuestos establecidos en dicho art. 89 Cpenal, concretamente la previa audiencia del Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
3- Finalmente se ha acordado de oficio por el Tribunal y sin que el Ministerio Fiscal hubiese solicitado tal medida sustitutiva. Más aún, consta en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas que no pide la expulsión a la vista del delito cometido.

Retenemos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal elevado a definitivas, en el apartado V de dicho escrito, folio 553 del Rollo de la Audiencia el siguiente párrafo:
"....En atención a la naturaleza del delito cometido y a las circunstancias de los hechos, se hace necesario el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad..... por lo que no se solicita la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional....".

Al respecto, la recurrente alega en su motivo que se ha vulnerado el principio acusatorio con efectiva indefensión para la recurrente con la imposición inaudita parte de la expulsión del territorio español tras el cumplimiento de tres cuartas partes de la condena impuesta, sustitución no pedida por el Ministerio Fiscal.

Hay que recordar, que el principio acusatorio, de acuerdo con la STC 347/2006, reiterada en otras posteriores, supone que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que en consecuencia no ha podido defenderse.

La peculiaridad del presente caso estriba en la imposición de la pena correspondiente al delito que se ha cometido. Dicho de otro modo, a  la proyección de tal principio, al ámbito de la pena y de sus posibles sustituciones.

Una primera aproximación al contenido de tal principio en el campo de la respuesta penal, la tenemos en el Pleno no Jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006 que modificó sustancialmente la doctrina de la Sala en orden a la individualización judicial de la pena. Hasta ese Acuerdo, se estimó que no se vulneraba tal principio si se superaba la pena en concreto solicitada por las acusaciones siempre que se mantuviese dentro del límite legalmente establecido.

A partir de dicho Acuerdo, la doctrina de la Sala al respecto, es la que:
"....El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa...." .

Avanzando en el estudio de esta cuestión comprobamos que en el presente caso el Ministerio Fiscal solo solicitó la pena de prisión, no obstante el Tribunal además de la prisión impuesta en la extensión de once años y tres meses, acordó de oficio e inaudita parte la sustitución de tal pena por la expulsión del territorio español una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con lo que resulta que a la recurrente se le ha impuesto una pena y una medida de seguridad pues tal es la naturaleza de la medida de expulsión de extranjeros ex art. 96-2º Cpenal, precepto que no tuvo modificación en la reforma de la L.O. 1/2015, debiendo recordarse que ya el art. 95 Cpenal al referirse a la adopción de las medidas de seguridad en general, ya exige que las mismas se adopten "previos los informes que se estimen convenientes", informe que en relación a la expulsión de extranjeros se convierte en previa petición del Ministerio Fiscal y audiencia de la persona concernida.

Concluimos que como consecuencia del respeto al principio acusatorio, el Juez o Tribunal  no puede excederse de los términos del debate que, si en  relación al hecho enjuiciado se contraen al hecho descrito por la acusación, en relación a sus consecuencias punitivas debe de someterse a igual contención y en concreto no puede imponer una medida de seguridad, prevista en la Ley, pero con excepciones a su imposición obligatoria, por lo que su adopción por el Tribunal de oficio rompe la homogeneidad entre la acusación y la sentencia y la falta de  congruencia entre la pena pedida y la respuesta el Tribunal que además de la pena, acuerda una medida de seguridad de expulsión que puede tener una relevancia constitucional por sus consecuencias, y que en todo caso sobre no cumplir los requisitos y presupuestos legales para su adopción constituye una vulneración del principio acusatorio causante de indefensión para la recurrente.

Procede la estimación del motivo.”.

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