jueves, 6 de octubre de 2016

Compliance bancario, caso “La Muela” y derecho transitorio


Nota: Tras más de novecientos post en este blog, es la primera vez que me veo obligado a rehacerlo por completo, dadas las deficiencias de construcción de la sentencia examinada.

Al acabar este post, muchos lectores acabarán repitiendo una de mis frases estrella: ¡qué suerte tienen los bancos cuando deben ser enjuiciados penalmente!

La sentencia 291/2016 de la Sección 1ª de la Audiencia, dictada en el más popularmente conocido como caso “La Muela”, pasa de puntillas por una cuestión relativa a las personas jurídicas y, en mi opinión, de discutible manera.

Empieza llamando la atención que en los antecedentes Cajalón, entidad bancaria, no aparece expresamente ni en la lista de personas físicas ni jurídicas acusadas y tampoco como responsable civil. Curiosamente y de pasada, es en el f. 12 cuando podemos ver que la Fiscalía ha pedido la aplicación del art. 31. 2 Cp (LO 15/2003). Por tanto, empezamos a tener dudas de que en el juicio se aplicase el 786 bis LECRIM, dándole sustantividad propia como acusada, teniendo que nombrar un representante especialmente designado y con los matices que aborda las SSTS de 29-II-2016 y 16-III-2016.

Si nos vamos al f. 132 de la sentencia, con cierta sorpresa vemos que Cajalón no es que fuese responsable civil, es que era expresamente acusado como persona jurídica por la Fiscalía (ver f. 12 también), por delito de blanqueo cometido por uno de sus trabajadores. La sentencia, sin entrar excesivamente en el fondo, liquida la cuestión de la siguiente manera:
Lo que sin embargo sucede es que el art. 31 bis en su antigua redacción invocado por la Ilma. representante del Ministerio Fiscal no es el que resulta aplicable, ya que pese a ser el que se hallaba vigente al momento de los hechos, otorgaba un trato penológico más desfavorable para las personas jurídicas que el vigente 31 bis, que exclusivamente acota la posibilidad de someter a aquéllas a un tratamiento penal en los dos supuestos exclusivamente contemplados en los párrafos a) y b) del nº 1 del mencionado precepto, esto es, cuando se trate de delitos cometidos en nombre o por cuenta de las personas jurídicas por sus representantes legales o por aquéllos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma, o cuando se trate de delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales o por cuenta o en beneficio directo o indirecto de las mismas por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

En el supuesto que nos ocupa no concurre ninguno de los supuestos mencionados, ya que en cuanto al contemplado en el párrafo a) el Sr. Justino Fermin ni ostentaba la condición de representante legal de "CAJALON" ni formaba parte de órgano de dirección alguno, y en cuanto al descrito en el párrafo b) no existe constancia alguna de que el ilícito imputado al Sr. Justino Fermin  se hubiera debido o hubiera tenido su causa en ninguna suerte de incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad propios de los órganos de dirección o control de la entidad financiera por parte de los mismos o de las personas de aquellos dependientes.

Ello justifica la aplicación retroactiva al tiempo de los hechos de la norma actualmente vigente por ser la más favorable ex. art. 2.2 C. Penal. Se absuelve por tanto a "CAJALON" del delito de blanqueo de capitales del que resulta acusada.”.

Vemos en la última frase, en negrita, que era efectivamente acusada la entidad de crédito, con lo que el encabezamiento es erróneo para empezar.

Para continuar, dicho con el máximo de los respetos que se alcanza en este blog (un tanto irreverente para algunos), se han mezclado churras con merinas:
1) Nos dice que el 31. 2 Cp del Código penal, en la redacción dada por la LO 15/2003 no es aplicable por … ¡ser más beneficiosa para el reo la LO 5/2010 (que entró en vigor el 23-XII-2010)!. Recordemos que los hechos se producen entre 2005 y verano de 2010. Ignoro qué Código penal maneja esa sección de la Audiencia, pero entre la regulación de 2003, que simplemente establece que la multa es solidaria entre persona física y jurídica, y la regulación de 2010 y 2015, que puede aparejar penas como la prohibición de actividades, la intervención judicial de la empresa y hasta la disolución misma, es para preguntarse dónde ve exactamente la Audiencia que sea la regulación posterior más beneficiosa cuando, todo lo contrario, se está endureciendo progresiva y notablemente.

Recordamos que el 31. 2 Cp (LO 15/2003) que pretendía aplicar la Fiscalía decía:
2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó.”.
Habiendo tenido el delito de blanqueo aparejada pena de multa en cualquiera de sus redacciones históricas, lo cierto es que la Audiencia, por hechos cometidos entre 2005 y verano de 2010, tenía que haber aplicado ese 31. 2 Cp y haber condenado a Cajalón al pago solidario de la multa del blanqueo.

Sin embargo, de los tres párrafos extractados, en el segundo se mete la Audiencia a determinar que la persona física autora materialmente hablando del blanqueo no era mando (supuesto del 31 bis a Cp), ni hubo “un ejercicio insuficiente de los deberes de supervisión, vigilancia y control”. Es decir, la Audiencia está utilizando el artículo redactado en 2015, porque el 31 bis Cp (LO 5/2010) no usaba esa nomenclatura.


2) Como es habitual, la sentencia está formalmente argumentada pero no en el fondo. Nos dice que no hubo incumplimiento grave del deber de supervisión, vigilancia y control pero no se nos concreta qué mecanismos de control había y por qué el empleado comete el delito, cómo burla los controles, etc. (porque el empleado, como persona física, sí es condenado). Con razonamientos así, el legislador ya puede ir borrando todo el Código penal en lo que a personas jurídicas se refiere; no se aplicará jamás si no empiezan los magistrados a referirse en concreto a la prueba practicada para saber cómo hemos llegado a ese punto.

Otra cuestión para los prácticos del compliance bancario (lo he visto en carnes procesales propias y en el f. 131 de esta sentencia): ¿en serio el traslado de sucursal del infractor es la medida más grave que puede acordar la entidad?

F. 159 al final: el Cajalón de la calle Coso no da aviso al SEPBLAC de la operación (pero la Audiencia dice que no hay incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control).

Me quedo con Cristiano Ronaldo
 


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