miércoles, 28 de diciembre de 2016

Colocación de cámaras en aseos de colegio (201 Cp)



La STS 5293/2016, de 2-XII, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, confirma una sentencia de la Audiencia de Zaragoza que condenó a un sujeto, profesor de colegio, que colocaba cámaras en los retretes para grabar a la gente “haciendo sus cosas”. Es descubierto cuando la secretaria va a hacer lo suyo y ve la cámara, borrando un vídeo suyo anterior y llamando a la Policía. La Policía practica un registro domiciliario y entre un USB que llevaba encima el sujeto y lo que se encuentran en el ordenador, hay hasta 22 archivos con tan “original” contenido. Se le condena por la Audiencia a dos años de prisión, multa de 15 meses a 6 € (si 6 € se le imponen a un profesor, habrá que ver cuándo se eleva de esa cantidad) e inhabilitación para profesiones relacionadas con menores.

El recurso se vertebra en tres motivos: 1) Que los hechos no constituyen delito del art. 201. 2 Cp, 2) Indebida imposición de la inhabilitación para profesiones relacionadas con el contacto con menores, ya que la Audiencia le había absuelto del subtipo agravado, 3) Que no se le ha aplicado atenuante o eximente por su “voyeurismo”, señalando el TS que no hubo privación de la capacidad intelectual o de la volitiva del sujeto.

Respecto al art. 201. 2 Cp señala el TS en su FJ 1º (muy largo):
2. El  art. 201.2 del C. Penal dispone que para proceder por los delitos de descubrimiento y revelación de secretos será necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Sin embargo, advierte que no será necesaria la denuncia cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Por lo tanto, estamos ante la imposición de un requisito de procedibilidad o de perseguibilidad que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas (o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina). No son, pues, en principio, delitos públicos y perseguibles de oficio a no ser que se den las circunstancias especiales referidas en el citado precepto.

El legislador sopesa, pues, los derechos e intereses de la persona ofendida o agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal, y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que ya de por sí le ocasionó la acción delictiva.

Sin embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos subjetivos afectados adquieren una transcendencia social que debe tutelarse con la intervención del Derecho penal.

En el presente caso la Sala de instancia consigna en la sentencia que nos hallamos ante uno de esos supuestos exceptuados que prevé el texto legal, por cuanto el acusado realizó, valiéndose de microcámaras de vídeo, captaciones de imágenes de forma clandestina e indiscriminada en tres servicios higiénicos o aseos del colegio  DIRECCION000 de Zaragoza, donde numerosas personas realizaban actos de intimidad corporal apartados de la mirada ajena. Dos aseos estaban situados en la planta de calle y un tercero en la planta primera. Las grabaciones las realizó durante un tiempo comprendido entre principios de 2013 y el 26 de marzo de 2014, obteniendo imágenes de personas desnudas o semidesnudas en situaciones íntimas mientras utilizaban los servicios.

En la fundamentación de la sentencia impugnada, al justificar la aplicación del art. 197.1 del C. Penal, se afirma que la conducta del acusado atentó contra la intimidad de un número plural e indiscriminado de personas, que no han sido identificadas, si bien el acusado conocía y tenía identificadas cuando menos a algunas de ellas, puesto que algunos de los archivos aparecen rotulados con nombres de mujeres. La Audiencia hace hincapié en que nos hallamos ante el supuesto que la norma contempla como un hecho que "afecta a una pluralidad de personas", por lo que considera que el delito cometido es público y perseguible de oficio y no semipúblico, de ahí que no pueda exigirse el requisito de procedibilidad que esgrimió la defensa para excluir el ejercicio de la acción penal, ni que tampoco deba operar el perdón del ofendido para extinguir la responsabilidad penal (art. 201.3 del C. Penal).

También señala la Audiencia que, aparte de los 22 archivos en el que se plasman imágenes de 22 mujeres utilizando el inodoro, mujeres que el acusado identifica con determinados nombres, fueron igualmente intervenidas en el domicilio tarjetas MicroSD con dos vídeos de contenidos similares a los anteriores archivos y 82 archivos de vídeo borrados.

En la sentencia impugnada también se argumenta que si bien cuatro de los testigos policiales que practicaron el registro en la vivienda del acusado manifestaron que en el disco duro intervenido en el domicilio se apreciaban mujeres impúberes desnudas en el interior de los servicios higiénicos del referido colegio, en la prueba pericial no pudo accederse al contenido de ese disco. Ello impidió la aportación de la pericia y el visionado de las correspondientes imágenes en el plenario, contingencia que determinó la inaplicación del subtipo agravado referente a la afectación de menores de edad.”.

Este tipo de delitos masivos, como bien se puede ver, tienen las siguientes consecuencias: 1) Gran cantidad de víctimas a las que ni se llega a identificar, 2) Consecuentemente no indemnizadas, 3) Una penalidad irrisoria: un delito que perpetúa efectos durante más de un año se queda con dos años de prisión.

Aprecio otras cuestiones que no sé si la Fiscalía planteó, pero que la Audiencia no resolvió: 1) Orden de alejamiento del centro y/o alumnos, denunciante, etc., porque con esa condena puede entrar mañana mismo al colegio, 2) Comiso y destrucción de las piezas de convicción (nada se dice en la sentencia; ¿se guardarán los vídeos?, porque hay que resolver sobre ese punto).

Y ya para premio: recuerdo un caso análogo que se cerró por conformidad. Una chica ve una lucecita roja que salía de un montón de toallas y que apuntaba hacia las duchas del gimnasio. Activa el vídeo y ve la cara del que colocó la cámara, casi casi sonriendo al objetivo. Ni en este caso ni en el de la sentencia examinada ha habido reproche a que un tercero, sin autorización judicial, acceda a materiales visuales. Será discutible o no, pero daría juego, desde luego, a una defensa en el sentido de una nulidad de la prueba que tumbaría todo el procedimiento.


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lunes, 26 de diciembre de 2016

Conclusiones de la Instrucción 4/2013 FGE sobre los fiscales delegados en materia civil



La Instrucción 3/2016 no fue subida al blog dado que se refería a cuestiones de fiscales sustitutos y que carecía de conclusiones y no era cuestión de hacer un copia-pega de 19 folios o extractar algo que, al menos para mí, carecía de toda relevancia.

En cuanto a la 4/2016, pego las conclusiones:
1ª Es objeto de la presente Instrucción la regulación de la figura de los Fiscales Delegados de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las CCAA. Su creación debe inspirarse en el principio de flexibilidad derivado de las potestades autoorganizativas del Ministerio Fiscal y su actuación debe estar orientada al apoyo a los Fiscales especialistas.

2ª Debe nombrarse, si aún no se ha hecho, Delegado en las Comunidades Autónomas pluriprovinciales.
Puede ser designado un Delegado en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, si se estima necesario o conveniente para suministrar apoyo a los Fiscales especialistas, particularmente, atendiendo al “volumen de actuaciones” que se generen en el correspondiente territorio.

3ª Además de los Fiscales Delegados Provinciales de la especialidad del territorio autonómico, pueden ser designados Fiscales de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma que acrediten cualificación en la materia.

4ª Debe admitirse la posibilidad de nombramiento adicional de un Delegado autonómico sobre una materia civil concreta.

5ª El conjunto de funciones susceptible de delegación dependerá de la propia estructura organizativa de cada Comunidad Autónoma. El marco establecido en el apartado 3 de la presente Instrucción tiene carácter orientador.

6ª Los Sres. Fiscales Delegados ejercerán sus competencias en todo el territorio de la Comunidad Autónoma actuando en nombre del Fiscal Superior y bajo su dirección inmediata.

7ª Los Sres. Fiscales Delegados observarán la doctrina de la FGE sobre las distintas materias que integran el área civil e informarán al Fiscal Superior y al Fiscal de Sala Delegado sobre las nuevas necesidades que detecten.

8ª Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA impulsarán, dentro del marco de sus competencias, las actuaciones de coordinación con las autoridades administrativas al objeto de que los ingresos de urgencia en centros residenciales de atención a personas mayores dependientes se desarrollen dentro del marco legal, como forma de prevención de posibles vulneraciones de los derechos de los afectados. Del mismo modo, prestarán especial atención a aquellas cuestiones -como las visitas de inspección- que exigen una actuación planificada y consensuada.

9ª Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA coordinarán su actuación con las entidades administrativas encargadas de la protección de los consumidores y usuarios a fin de disponer de la información necesaria para atender los asuntos en que sea precisa una intervención procesal, supervisarán la acción de los distintos delegados provinciales para garantizar la unidad de actuación y planificarán la intervención, estableciendo prioridades.

10ª Los Sres. Fiscales Delegados de las CCAA formarán parte de la red de puntos de contacto prevista en el Convenio de colaboración entre el Consejo General del Notariado y la Fiscalía General del Estado en materia de protección jurídica de la infancia, adolescencia y personas adultas con capacidad modificada judicialmente o por modificar, debiendo informar sobre aquellas cuestiones que exijan un tratamiento específico por la Comisión de Seguimiento.
En razón de todo lo expuesto, los Sres. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Instrucción.”.

El único reparo es que ha habido un casi completo olvido de la intervención del fiscal en la materia concursal, sólo citada de pasada en los f. 8 y 11 de la Instrucción, que procede del equipo anterior, pese a la firma del actual FGE.

Si recordamos la Instrucción 1/2013, relativa a la intervención en los procedimientos concursales, la conclusión 7ª era bien clara (y no se ha modificado en esta nueva Instrucción):
7ª Como regla general, se atribuye el despacho del dictamen en estas piezas a los Fiscales asignados a las Secciones de lo Civil, debiendo actuar debidamente coordinados con los Fiscales de las Secciones de Delitos Económicos”.

Como toda buena regla general, esta ha sido incumplida, al menos en todos los sitios respecto a los que me he informado, y somos los fiscales de económicos y no los “de civil” o “de incapacidades”, los que hemos asumido dicha competencia de intervenir en las piezas VI de los concursos de acreedores. Ya veremos, cuando empiecen los nombramientos, si dichos Delegados salen de las filas de económicos o todos, tal y como me temo, vienen de los grupos de incapacidades. Agradezco a Roberto Guimerá, de la editorial Sepin, que me hiciera llegar con celeridad esta instrucción.


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jueves, 22 de diciembre de 2016

Decomiso y levantamiento del velo



La reciente STS 5244/2016, de 30-XI, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, la misma del post del martes, anula en este punto la decisión de la Audiencia de Málaga en lo relativo a la petición de decomiso de unos fondos bancarios congelados en instrucción.

Dice el FJ 16º (f. 18-19):
DECIMOSEXTO.- El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción del art. 127 CP.

1. La recurrente recuerda que tanto esa acusación como la del Sr. Torcuato  interesaron -al calificar alternativamente los hechos como delitos de apropiación indebida en el acto del Juicio Oral- que, como consecuencia accesoria, se procediera al
comiso de las cuentas bancarias de la sociedad UFB ROYAL AG, bloqueadas por orden judicial en la entidad Cajamar, y ello a fin de hacer frente a las responsabilidades civiles del penado, por entender que dichas sumas eran ganancias obtenidas por la comisión de delitos, circunstancia prevista en el art. 127 CP. Y que solicitado por vía de aclaración el tribunal de instancia lo denegó, viniendo a entender que la sociedad era una tercera persona que había adquirido de buena fe el dinero ingresado en su cuenta y no había tenido conocimiento ni posibilidad de intervenir en el proceso.

Y frente a ello, argumenta la recurrente, en primer lugar, que no puede entenderse que el dinero bloqueado pertenezca a la mercantil UFB ROYAL AG, y ello porque desde que efectuó la Sta. Marí Trini  el ingreso de su dinero en la cuenta, sin que se empleara en la inversión "Hydrópolis", dicho dinero fue objeto de apropiación indebida. La cuenta bancaria es, a un tiempo medio para la perpetración del delito, y ganancia derivada de él. En segundo lugar, que tampoco puede sostenerse que UFB ROYAL AG, domiciliada en Suiza, sea la lícita propietaria de las sumas bloqueadas, si la sociedad que debió recibir las cantidades para invertirlas en el proyecto "Hydrópolis" era UFB ROYAL AG, con domicilio social en Vaduz (Liechtenstein). En tercer lugar, que si la cuenta fue abierta por el Sr. Javier en el ejercicio de sus atribuciones y ostentando el cargo de Vicepresidente de su División económica, sin que se haya emitido orden de cese del referido en dicho cargo, hay que entender que ha sido cumplidamente informada la sociedad de los pormenores del proceso, no ha hecho gestión oficial en su defensa y citado como testigo su supuesto presidente Sr. Luis, no ha acudido al juicio alegando, sin confirmación documental, problemas de salud. Y, finalmente, que si no se acuerda el comiso, las cuentas bloqueadas van a quedar en un "limbo" fuera del alcance de las víctimas del delito, sin darles el uso reparador de la defraudación que prevé la citada norma penal.

2. Decíamos con relación al primer motivo de la recurrente, formulado por error facti, que es cierto que, habiéndose solicitado que se aclarara la sentencia en cuatro aspectos, respecto del último decretó el auto de la sala de instancia de fecha 17-2-2016, "no haber lugar a acordar el comiso que se pretende respecto de los saldos de las cuentas bancarias de UFB ROYAL AG, al no haber sido la misma, parte del procedimiento".

Por su parte el factum de la sentencia, que es lo que ha de tenerse en cuenta en un motivo basado en el error iuris, da por probado en su apartado primero, que "...en la cuenta nº NUM000 ... que le indicó el acusado Javier ... Marí Trini el día 26 de octubre de 2014 ingresó la cantidad de 284.090#16 euros, haciendo constar como beneficiario a UFB ROYAL AG Hydropolis. Dicha cuenta había sido aperturaza el día 19 de abril de 2004 por el acusado a nombre de UFB ROYAL AG, en base a un supuesto poder otorgado por la junta directiva de la sociedad y una copia de los estatutos de la misma, que fueron considerados bastantes por los empleados competentes de Cajamar. En dicha documentación se decía que Javier ostentaba el cargo de Vicepresidente de la División Financiera de la sociedad. De dicha suma, 150.000 euros se ingresaron en una cuenta a plazo fijo...a nombre de UFB ROYAL AG...los cuales fueron recuperados por la Sra Marí Trini... El acusado hizo reintegros en ventanilla por importe un total de
86.780 euros. El saldo de la cuenta (nº NUM000) en el momento en que en el mes de febrero de 2005, el Juzgado Instructor acordó su bloqueo, ascendía a 56.836#01 euros." Y en el apartado segundo, se da por probado que"... Torcuato ...transfirió a la cuenta abierta en Cajamar ya mencionada...19.690#75 euros para que se invirtiera en el proyecto Hydropolis. Posteriormente se informó al inversor que se invertiría el dinero en una investigación y desarrollo de un medicamento, si bien se desconoce el  destino que el acusado dio a dicha suma".

3. La magra explicación que proporciona el auto de aclaración de 17-2-2016, para denegar la petición de la recurrente diciendo: "  no haber lugar a acordar el comiso que se pretende respecto de los saldos de las cuentas bancarias de UFB ROYAL AG, al no haber sido la misma, parte del procedimiento", realmente no parece que pueda integrar la  excepción a la regla general del decomiso de bienes, medios o instrumentos
o ganancias provenientes del delito, establecida en los textos anteriores a la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, consistente en "que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente".

Y ello porque los hechos probados -recordemos- declaran que: "Dicha cuenta había sido aperturada el día 19 de abril por el acusado a nombre de "UFB ROYAL AG", en base a un supuesto poder otorgado por la junta directiva de la sociedad y una copia de los estatutos de la misma", y constando en los referidos hechos probados, que los perjudicados ingresaron el dinero en dicha cuenta, y que de la misma el acusado realizó las extracciones que constan en el factum, (cuenta que el acusado era el único autorizado para disponer) es evidente, que, no constando fehacientemente la titularidad de un tercero, el ÚNICO Y VERDADERO TITULAR ERA EL ACUSADO, como así lo entendió el Juez de instrucción cuando acordó el bloqueo de la referida cuenta. Y si a todo lo anterior añadimos que, desde el año  2005 en que se acordó el bloqueo, la presunta empresa, no ha realizado alegación alguna contra dicha medida, es obvio que poner la cuenta a nombre de Royal, era crear la ficticia apariencia de la existencia de un tercero".

Y en tal caso ha señalado esta Sala (Cfr STS 857/2012, de 9-11; STS 499/2013, de 11 de junio; 165/2016, de 2 de marzo), que el límite a la aplicación del comiso vendría determinado por la pertenencia de los bienes a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene  facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. A ello debe añadirse la argumentación de la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre, que considera correcta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para eliminar la ficticia estructura societaria y descubrir la realidad patrimonial del recurrente, verdadero y único titular de los bienes. Pues sostener lo contrario supondría - STS. 1027/2007, de 10 de diciembre- un verdadero abuso de derecho que nos obligaría a aplicar la doctrina sobre levantamiento del velo, que proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si, por ello, se comete fraude de Ley o se perjudican derechos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos.

En consecuencia , el motivo ha de ser estimado.”.

Ahora bien, me queda por saber qué habrá pasado en el tiempo entre la sentencia de la Audiencia y la del TS, porque como se haya alzado la congelación del fondo bancario, me da que de poco habrá servido la victoria legal.


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martes, 20 de diciembre de 2016

Aportación extemporánea de prueba documental electrónica



La reciente STS 5244/2016, de 30-XI, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, confirma la decisión de la Audiencia de Málaga en lo relativo a la pretendida aportación de unos correos electrónicos enviados 11 años atrás en el momento del acto del juicio.

Dice el FJ 7º (f. 10-11):
SÉPTIMO.- El séptimo motivo se funda, al amparo del art 850.1 de la LECr., en  quebrantamiento de forma, por haberse denegado la diligencia de prueba documental presentada al inicio de las sesiones del juicio oral, en aplicación del art. 785.1 y consistente en los correos electrónicos de Luis, presidente de la entidad UFB ROYAL, dirigidos al Sr Javier.

1. Se sostiene que el tribunal de instancia rechazó la prueba alegando, que la documentación no gozaba de las condiciones necesarias para garantizar su autenticidad, y que es evidente que dicha decisión fue arbitraria e irrazonable, adelantando el juicio sobre la valoración de la prueba, pues su autenticidad pudo quedar acreditada mediante otras pruebas, como la declaración de sus autores. Su carácter decisivo radica en que acredita que el acusado era un mero apoderado y que cumplió su función correctamente, hasta el punto de que en cuanto dejó de serlo entregó toda la documentación a su poderdante.

2. El tribunal, en el fundamento de derecho primero, (pag .4 in fine), y en cuanto a la documental que el recurrente pretendió aportar en el acto del juicio oral, la desestimó, por no "gozar de las condiciones necesarias para garantizar su autenticidad".

Es de resaltar, que tal documentación, según el recurrente se trataba de "supuestos" correos entre el acusado y Luis, presidente de UFB ROYAL, correos datados el 22 y 23 de febrero de 2005, es decir  en poder del recurrente 11 años
antes del juicio oral, resultando curioso cuando menos, que en tan dilatada instrucción,
se esperara para su aportación en el acto del juicio, cuando de haberse aportado de manera diligente, se hubiera podido verificar sin problema alguno sobre su autenticidad.

Y además ha de tenerse en cuenta, que mal podría acreditarse su autenticidad, si como la propia sentencia recoge en su fundamento de derecho primero, el testigo Sr.  Luis, había declinado su presencia por alegados motivos de salud.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”.

Debemos recordar lo que no dejan de ser obviedades para los que conocemos algo de la historia dinámica de nuestra LECRIM. Cuando se aprobó la norma procesal, 1882, sólo existía el sumario ordinario, que impedía la aportación de nueva prueba en el acto del juicio. Al introducirse el denominado procedimiento abreviado, por el que se tramitan el 98% de los asuntos delictivos en provincias, se permitió la aportación de prueba de todo tipo en el acto del plenario: periciales de parte que perfectamente se podrían haber aportado en instrucción para convencer al juez instructor en un sentido u otro, testificales y, como en este caso, prueba documental. En el caso de este post, se priva a las otras partes de poder peritar la autenticidad de esos correos electrónicos que ha estado conservando hasta el último momento la parte ahora recurrente. En una hipotética reforma integral de la LECRIM, en el apartado relativo a la fase de juicio oral, se torna imprescindible que las pruebas no se puedan presentar en el mismo acto de la vista, sino con traslado formal al menos un mes antes.


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lunes, 19 de diciembre de 2016

Condena a persona jurídica por delito fiscal (2’4 millones de multa)




La sentencia 710/2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, de 13-X, ratifica el acuerdo entre la Fiscalía, Abogacía del Estado y las defensas, por el que se retira acusación frente a dos personas físicas, y se condena a una persona física y otra jurídica, por un delito fiscal agravado por razón de la cuantía por el IVA de 2012.

Dos días antes del juicio los dos finalmente acusados ingresan la friolera de casi 4’9 millones de euros.

La Fiscalía rebaja la pena para la persona física a 6 meses de prisión, aplicando la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, mientras que la Abogacía del Estado, tal vez por hacer la gracia y poner en riesgo acuerdos por motivos ininteligibles, pide un año de prisión (fuese a 6 meses o a 1 año, con la responsabilidad civil abonada no iba a ingresar en prisión el encausado de ninguna de las maneras). La gracia obligó a celebrar prueba, imponiendo finalmente la Audiencia la pena interesada por la Fiscalía. Y es que va siendo hora de que la Abogacía del Estado revise sus sui generis protocolos de conformidad, porque no pocas veces la Fiscalía tiene un acuerdo con la defensa, se niega la Abogacía del Estado y el órgano finalmente absuelve, haciendo bueno el dicho de que más vale pájaro en mano que ciento volando.

En cuanto a la persona jurídica, se le impone una multa de la mitad de lo defraudado, 2’4 millones de euros. Sin embargo, se aprecian algunos problemas de individualización de la pena:
Respecto a la postura de la Fiscalía, aplicándose el art. 310 bis Cp (véase f. 5 y 6 de la sentencia), esto hubiese conllevado que se acusase originalmente pidiendo del doble al cuádruple de multa (310 bis b Cp en la redacción de la LO 5/2010, vigente en el momento de cometerse los hechos y mantenida con la LO 1/2015).
Para las personas jurídicas sólo se preveía como atenuante simple la reparación del daño (31 bis 4 c Cp en la redacción de la LO 5/2010). Se ha aplicado, dentro de la legalidad, aunque con suma generosidad, la rebaja de dos grados que permitiría excepcionalmente el 66 bis Cp en relación con el 66. 1. 2º Cp. Otro tanto se puede decir de la pena finalmente impuesta de 9 meses y 1 día de privación de beneficios e incentivos fiscales y de Seguridad Social.

En cuanto a la defensa:
Sin perjuicio de que se ha aplicado la atenuante de reparación, existe otra opción que en este caso no se ha explorado: la aplicación efectiva de planes de cumplimiento normativo (31 bis 4 d Cp en su redacción de la LO 5/2010). En el caso del FC Barcelona, asunto cuestionable y mucho en la exoneración de toda persona física, la multa pedida por la Fiscalía era de 22 millones y la implementación posterior al delito de programas efectivos lo ha dejado en 5’5 millones, con lo que contratar a profesionales experimentados acaba siendo muy rentable para la empresa que en principio ha sido poco o nada diligente.


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sábado, 17 de diciembre de 2016

Concurrencia o no de las atenuantes de embriaguez y de anomalía psíquica



La reciente STS 5253/2016, de 30-XI, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, trata esta interesante cuestión, sobre si son aplicables cumulativamente o no ambas circunstancias que limitan el control de la capacidad intelectual o la volitiva.

FJ 2º:
SEGUNDO.-1. El siguiente y último motivo ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la falta de aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 CP . El desarrollo del motivo, con cita de nuestra propia jurisprudencia en relación con el sentido y los requisitos de las atenuantes por analogía, insiste en el error de derecho de la sentencia de la Sala de apelación que desconoce los hechos probados de la sentencia del Jurado cuando afirma que el recurrente "tenía mermada de forma leve su capacidad intelectiva y volitiva por causa del consumo de drogas, y eso necesariamente debía tener reflejo en la calificación jurídica de los hechos".

2. Vamos a partir de dos precisiones jurisprudenciales relevantes para la decisión del motivo. En primer lugar, como afirma la STS 708/2014 , es doctrina reiterada de esta Sala que <<el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2 , 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 )>>.
En segundo lugar, nuestra jurisprudencia también ha reconocido que cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, podrá apreciarse como factor desencadenante de una disminución de la capacidad de culpabilidad que podría llegar a disminuirla sensiblemente (STS 194/2014, entre otras).

Ahora bien, en línea de principio si el artículo 21.2 CP se refiere a la actuación del culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, si aquella no es grave sus efectos sobre la capacidad de culpabilidad del agente tampoco lo serán, luego el consumo como tal no disminuirá aquella, incluso, como ha señalado alguna jurisprudencia, por ello es muy problemático aceptar la atenuante por analogía de drogadicción, y desde luego la afectación leve de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto no puede reconducirse a la circunstancia por analogía porque ello equivaldría a reconocer el mismo efecto a la levedad de la afectación que a su gravedad, de forma que se trataría de exigencias distintas en este orden según aplicásemos la atenuante genérica o la analógica. Cuestión distinta es que esta sea la vía para reconocer la disminución de la capacidad de culpabilidad en supuestos donde no se trate de la llamada "delincuencia funcional" a la que se refiere la atenuante genérica. Por lo tanto si el hecho probado se refiere a una disminución leve de la capacidad del recurrente que tiene su origen en su consumo habitual de estupefacientes, ello por sí solo no justifica la estimación de la atenuante declarada en la sentencia del Jurado.

Por otra parte, tampoco es posible admitir la concurrencia de dos causas autónomas de disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto desagregadamente, pues la imputabilidad de la persona es una sola y su disminución será la consecuencia del efecto conjunto de los factores que la hagan posible. Así lo hemos proclamado en la STS 542/2004 (fundamento quinto) cuando se expone <<.... además, de haberse estimado la atenuación pretendida en el motivo anterior (se trataba de la de drogodependencia), ésta (la de alteración psíquica) tendría igual fundamento atenuatorio y no cabría el acogimiento conjunto de dos atenuantes de la misma naturaleza, so pena de infringir el principio "non bis in idem". Ambas inciden en la imputabilidad del sujeto reduciéndola, por lo que a lo sumo se podría hablar de factores operantes sobre una misma causa de atenuar (ratio atenuatorio), al objeto de atribuirle una mayor o menor intensidad con repercusión en la pena>>.

La suma, como sucede en el presente caso, de dos afectaciones leves de la capacidad de culpabilidad del agente, reconocidas por la Audiencia estimando autónomamente la atenuación analógica de alteración psíquica y de drogadicción, incluso podría cuestionarse. No obstante, debiendo partirse de la concurrencia de la primera, la Sala de lo Civil y Penal, cuando afirma (fundamento de derecho tercero in fine) si "lo relevante es la merma de la capacidad de culpabilidad, no podemos dejar de considerar que su afectación es la suma de los trastornos psíquicos y de los inducidos por el consumo de la droga. En definitiva, si bien es cierto que el consumo de droga que da lugar a una leve afectación no se estima suficiente para integrar la atenuante analógica invocada, debemos aceptar que la conjunción de los dos déficits si es relevante para apreciar la atenuante analógica de alteración psíquica considerada en la sentencia", ha dado una respuesta que no infringe por falta de aplicación los preceptos citados en el denunciado del motivo y conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El motivo se desestima”.

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miércoles, 14 de diciembre de 2016

Violencia de género: elementos del delito continuado de amenazas



La reciente STS 5251/2016, de 30-XI, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, trata muchas cuestiones perfectamente aplicables tanto a violencia de género como a la familiar.

Aunque no es de violencia de género, me ha recordado mucho a un asunto que tuve en mi primer destino, en el que “un simpático” que se dedicaba a mandar cartas en nombre de ETA a empresarios para cobrarles un supuesto impuesto revolucionario, acabó en prisión provisional (perdiendo ahí profesionalmente de vista la causa) y enterándome tiempo después de que el TS acabó condenando por delito continuado de amenazas a 3 años de prisión.

Dice el FJ 5º al final (f. 17):
3º En efecto en relación a las amenazas y las coacciones doctrinalmente ha sido tradicional acoger como criterio entre las amenazas y coacciones, el temporal, de tal modo que para entender que el delito es de amenazas es preciso que exista un aplazamiento temporal del mal augurado, mientras que en las coacciones el mal se presenta como inminente y actual. Más sutilmente se ha señalado como criterio determinante de una u otra calificación el efecto producido sobre la libertad del sujeto pasivo de la acción que será amenazas cuando incida sobre el proceso de formación de sus decisiones voluntarias y coacciones cuando afecta a la voluntad de obrar, pero también en esta última forma de distinguir se introduce un criterio de temporalidad en cuanto las amenazas inciden sobre un proceso mediato de decisión de la víctima y las coacciones afectan con inmediatez temporal a la adopción de una conducta ( STS. 427/2000 de 18.3 ). También se acude a la incidencia en la voluntad del sujeto pasivo para explicar la coacción, a diferencia de las amenazas que afectan a la tranquilidad del amenazado (STS. 712/2009 de 19.6).

Por ello las amenazas del art. 169.2 quedarían absorbidas por el mayor desvalor de la otra infracción, coacciones art. 172.1, cuando se utiliza para afectar a la libertad de obrar específicamente protegida en determinados ámbitos, como es el caso de las coacciones, la violencia o intimidación ínsita en la amenaza constituyendo un elemento adicional para la concurrencia del tipo delictivo, lo que no sucede en el presente caso, en el que las coacciones, impidiendo con violencia a la víctima bajar del vehículo -se producen en un momento posterior a la primera amenaza para que aquella se introdujera en el mismo, y con anterior a la segunda- amagando con atropellarla cuando consiguió apearse del turismo.

Y en cuanto a la posibilidad de estimar la continuidad delictiva entre las amenazas acaecidas el día 3.6 y las ya calificadas como continuadas del día 17.6, la jurisprudencia ha reputado en diversas ocasiones la posibilidad de estimar la continuidad delictiva en el delito de amenazas (SSTS 1537/97 de 12.12 , 832/98 de 17.6, 234/2004 de 17.3), al no considerar que el bien jurídico tutelado sea de los que deben reputarse personalísimos, aduciendo como razones: a) las amenazas, por su naturaleza no tiene no han provocado una lesión material (sí pueden producir lesiones psicológicas) en la persona del ofendido; b) existe un solo sujeto pasivo a pesar de la posibilidad de que sean varios, según el art. 74 C.P ; c) concurren todos los requisitos del art. 74 del C.P. salvo el dudoso elemento del carácter "eminentemente" personal del bien jurídico (STS. 639/2006 de 14.6).

En definitiva, la posibilidad de la continuidad delictiva en los delitos de amenazas, habría de resolverse caso por caso, ponderando las circunstancias concurrentes, y en el presente concurre tal realidad jurídica, que precisa de los siguientes requisitos:
a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice
"en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo (SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal (SSTS. 1320/98 de 5.11, 109/99 de 27.1, 169/2000 de 14.2, 505/2006 de 10.5, 919/2007 de 20.11).”.


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