jueves, 22 de diciembre de 2016

Decomiso y levantamiento del velo



La reciente STS 5244/2016, de 30-XI, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, la misma del post del martes, anula en este punto la decisión de la Audiencia de Málaga en lo relativo a la petición de decomiso de unos fondos bancarios congelados en instrucción.

Dice el FJ 16º (f. 18-19):
DECIMOSEXTO.- El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción del art. 127 CP.

1. La recurrente recuerda que tanto esa acusación como la del Sr. Torcuato  interesaron -al calificar alternativamente los hechos como delitos de apropiación indebida en el acto del Juicio Oral- que, como consecuencia accesoria, se procediera al
comiso de las cuentas bancarias de la sociedad UFB ROYAL AG, bloqueadas por orden judicial en la entidad Cajamar, y ello a fin de hacer frente a las responsabilidades civiles del penado, por entender que dichas sumas eran ganancias obtenidas por la comisión de delitos, circunstancia prevista en el art. 127 CP. Y que solicitado por vía de aclaración el tribunal de instancia lo denegó, viniendo a entender que la sociedad era una tercera persona que había adquirido de buena fe el dinero ingresado en su cuenta y no había tenido conocimiento ni posibilidad de intervenir en el proceso.

Y frente a ello, argumenta la recurrente, en primer lugar, que no puede entenderse que el dinero bloqueado pertenezca a la mercantil UFB ROYAL AG, y ello porque desde que efectuó la Sta. Marí Trini  el ingreso de su dinero en la cuenta, sin que se empleara en la inversión "Hydrópolis", dicho dinero fue objeto de apropiación indebida. La cuenta bancaria es, a un tiempo medio para la perpetración del delito, y ganancia derivada de él. En segundo lugar, que tampoco puede sostenerse que UFB ROYAL AG, domiciliada en Suiza, sea la lícita propietaria de las sumas bloqueadas, si la sociedad que debió recibir las cantidades para invertirlas en el proyecto "Hydrópolis" era UFB ROYAL AG, con domicilio social en Vaduz (Liechtenstein). En tercer lugar, que si la cuenta fue abierta por el Sr. Javier en el ejercicio de sus atribuciones y ostentando el cargo de Vicepresidente de su División económica, sin que se haya emitido orden de cese del referido en dicho cargo, hay que entender que ha sido cumplidamente informada la sociedad de los pormenores del proceso, no ha hecho gestión oficial en su defensa y citado como testigo su supuesto presidente Sr. Luis, no ha acudido al juicio alegando, sin confirmación documental, problemas de salud. Y, finalmente, que si no se acuerda el comiso, las cuentas bloqueadas van a quedar en un "limbo" fuera del alcance de las víctimas del delito, sin darles el uso reparador de la defraudación que prevé la citada norma penal.

2. Decíamos con relación al primer motivo de la recurrente, formulado por error facti, que es cierto que, habiéndose solicitado que se aclarara la sentencia en cuatro aspectos, respecto del último decretó el auto de la sala de instancia de fecha 17-2-2016, "no haber lugar a acordar el comiso que se pretende respecto de los saldos de las cuentas bancarias de UFB ROYAL AG, al no haber sido la misma, parte del procedimiento".

Por su parte el factum de la sentencia, que es lo que ha de tenerse en cuenta en un motivo basado en el error iuris, da por probado en su apartado primero, que "...en la cuenta nº NUM000 ... que le indicó el acusado Javier ... Marí Trini el día 26 de octubre de 2014 ingresó la cantidad de 284.090#16 euros, haciendo constar como beneficiario a UFB ROYAL AG Hydropolis. Dicha cuenta había sido aperturaza el día 19 de abril de 2004 por el acusado a nombre de UFB ROYAL AG, en base a un supuesto poder otorgado por la junta directiva de la sociedad y una copia de los estatutos de la misma, que fueron considerados bastantes por los empleados competentes de Cajamar. En dicha documentación se decía que Javier ostentaba el cargo de Vicepresidente de la División Financiera de la sociedad. De dicha suma, 150.000 euros se ingresaron en una cuenta a plazo fijo...a nombre de UFB ROYAL AG...los cuales fueron recuperados por la Sra Marí Trini... El acusado hizo reintegros en ventanilla por importe un total de
86.780 euros. El saldo de la cuenta (nº NUM000) en el momento en que en el mes de febrero de 2005, el Juzgado Instructor acordó su bloqueo, ascendía a 56.836#01 euros." Y en el apartado segundo, se da por probado que"... Torcuato ...transfirió a la cuenta abierta en Cajamar ya mencionada...19.690#75 euros para que se invirtiera en el proyecto Hydropolis. Posteriormente se informó al inversor que se invertiría el dinero en una investigación y desarrollo de un medicamento, si bien se desconoce el  destino que el acusado dio a dicha suma".

3. La magra explicación que proporciona el auto de aclaración de 17-2-2016, para denegar la petición de la recurrente diciendo: "  no haber lugar a acordar el comiso que se pretende respecto de los saldos de las cuentas bancarias de UFB ROYAL AG, al no haber sido la misma, parte del procedimiento", realmente no parece que pueda integrar la  excepción a la regla general del decomiso de bienes, medios o instrumentos
o ganancias provenientes del delito, establecida en los textos anteriores a la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, consistente en "que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente".

Y ello porque los hechos probados -recordemos- declaran que: "Dicha cuenta había sido aperturada el día 19 de abril por el acusado a nombre de "UFB ROYAL AG", en base a un supuesto poder otorgado por la junta directiva de la sociedad y una copia de los estatutos de la misma", y constando en los referidos hechos probados, que los perjudicados ingresaron el dinero en dicha cuenta, y que de la misma el acusado realizó las extracciones que constan en el factum, (cuenta que el acusado era el único autorizado para disponer) es evidente, que, no constando fehacientemente la titularidad de un tercero, el ÚNICO Y VERDADERO TITULAR ERA EL ACUSADO, como así lo entendió el Juez de instrucción cuando acordó el bloqueo de la referida cuenta. Y si a todo lo anterior añadimos que, desde el año  2005 en que se acordó el bloqueo, la presunta empresa, no ha realizado alegación alguna contra dicha medida, es obvio que poner la cuenta a nombre de Royal, era crear la ficticia apariencia de la existencia de un tercero".

Y en tal caso ha señalado esta Sala (Cfr STS 857/2012, de 9-11; STS 499/2013, de 11 de junio; 165/2016, de 2 de marzo), que el límite a la aplicación del comiso vendría determinado por la pertenencia de los bienes a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene  facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. A ello debe añadirse la argumentación de la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre, que considera correcta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para eliminar la ficticia estructura societaria y descubrir la realidad patrimonial del recurrente, verdadero y único titular de los bienes. Pues sostener lo contrario supondría - STS. 1027/2007, de 10 de diciembre- un verdadero abuso de derecho que nos obligaría a aplicar la doctrina sobre levantamiento del velo, que proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si, por ello, se comete fraude de Ley o se perjudican derechos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos.

En consecuencia , el motivo ha de ser estimado.”.

Ahora bien, me queda por saber qué habrá pasado en el tiempo entre la sentencia de la Audiencia y la del TS, porque como se haya alzado la congelación del fondo bancario, me da que de poco habrá servido la victoria legal.


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