miércoles, 14 de diciembre de 2016

Violencia de género: elementos del delito continuado de amenazas



La reciente STS 5251/2016, de 30-XI, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, trata muchas cuestiones perfectamente aplicables tanto a violencia de género como a la familiar.

Aunque no es de violencia de género, me ha recordado mucho a un asunto que tuve en mi primer destino, en el que “un simpático” que se dedicaba a mandar cartas en nombre de ETA a empresarios para cobrarles un supuesto impuesto revolucionario, acabó en prisión provisional (perdiendo ahí profesionalmente de vista la causa) y enterándome tiempo después de que el TS acabó condenando por delito continuado de amenazas a 3 años de prisión.

Dice el FJ 5º al final (f. 17):
3º En efecto en relación a las amenazas y las coacciones doctrinalmente ha sido tradicional acoger como criterio entre las amenazas y coacciones, el temporal, de tal modo que para entender que el delito es de amenazas es preciso que exista un aplazamiento temporal del mal augurado, mientras que en las coacciones el mal se presenta como inminente y actual. Más sutilmente se ha señalado como criterio determinante de una u otra calificación el efecto producido sobre la libertad del sujeto pasivo de la acción que será amenazas cuando incida sobre el proceso de formación de sus decisiones voluntarias y coacciones cuando afecta a la voluntad de obrar, pero también en esta última forma de distinguir se introduce un criterio de temporalidad en cuanto las amenazas inciden sobre un proceso mediato de decisión de la víctima y las coacciones afectan con inmediatez temporal a la adopción de una conducta ( STS. 427/2000 de 18.3 ). También se acude a la incidencia en la voluntad del sujeto pasivo para explicar la coacción, a diferencia de las amenazas que afectan a la tranquilidad del amenazado (STS. 712/2009 de 19.6).

Por ello las amenazas del art. 169.2 quedarían absorbidas por el mayor desvalor de la otra infracción, coacciones art. 172.1, cuando se utiliza para afectar a la libertad de obrar específicamente protegida en determinados ámbitos, como es el caso de las coacciones, la violencia o intimidación ínsita en la amenaza constituyendo un elemento adicional para la concurrencia del tipo delictivo, lo que no sucede en el presente caso, en el que las coacciones, impidiendo con violencia a la víctima bajar del vehículo -se producen en un momento posterior a la primera amenaza para que aquella se introdujera en el mismo, y con anterior a la segunda- amagando con atropellarla cuando consiguió apearse del turismo.

Y en cuanto a la posibilidad de estimar la continuidad delictiva entre las amenazas acaecidas el día 3.6 y las ya calificadas como continuadas del día 17.6, la jurisprudencia ha reputado en diversas ocasiones la posibilidad de estimar la continuidad delictiva en el delito de amenazas (SSTS 1537/97 de 12.12 , 832/98 de 17.6, 234/2004 de 17.3), al no considerar que el bien jurídico tutelado sea de los que deben reputarse personalísimos, aduciendo como razones: a) las amenazas, por su naturaleza no tiene no han provocado una lesión material (sí pueden producir lesiones psicológicas) en la persona del ofendido; b) existe un solo sujeto pasivo a pesar de la posibilidad de que sean varios, según el art. 74 C.P ; c) concurren todos los requisitos del art. 74 del C.P. salvo el dudoso elemento del carácter "eminentemente" personal del bien jurídico (STS. 639/2006 de 14.6).

En definitiva, la posibilidad de la continuidad delictiva en los delitos de amenazas, habría de resolverse caso por caso, ponderando las circunstancias concurrentes, y en el presente concurre tal realidad jurídica, que precisa de los siguientes requisitos:
a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice
"en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo (SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal (SSTS. 1320/98 de 5.11, 109/99 de 27.1, 169/2000 de 14.2, 505/2006 de 10.5, 919/2007 de 20.11).”.


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