lunes, 11 de diciembre de 2017

Delitos fiscales (XV): Estafa en concurso de normas con delito fiscal en tentativa



En el post XIV sobre delitos fiscales ya vimos que el TS considera que el delito fiscal puede cometerse en grado de tentativa (véase el enlace AQUÍ).

La STS 4214/2017, de 23-XI, ponente Excmo. Andrés Martinez Arrieta, confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. En lo que interesa a este post, vamos a examinar el recurso del Abogado del Estado.

Se condenó a cuatro personas, dos como autoras y dos como cooperadoras necesarias, por un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, en grado de tentativa, en vez de por un delito fiscal agravado en grado de tentativa. Varias empresas inmobiliarias van girándole el IVA de operaciones a las siguientes, hasta que se pretende que la AEAT les devuelva como IVA soportado algo más de 860.000 €, con la mala suerte para ellos de que, pese a haber escrituras notariales, la AEAT no picó el anzuelo y no se les llegó a entregar un solo céntimo.

La cuestión, por tanto, es discernir si nos encontramos ante un delito de estafa o uno contra la hacienda pública, en grado de tentativa en todo caso. La Audiencia de Madrid y el TS consideran que es estafa.

FJ 1º:
El abogado del Estado formaliza un motivo único, al amparo del art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, en el que denuncia la inaplicación de los arts. 305 y 305 bis del Código penal. Cuestiona un apartado de la argumentación de la sentencia impugnada: cuando refiere que los hechos de la acusación, y que el tribunal declara probados, son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa y excluye la calificación en el delito contra la Hacienda pública, porque no existe obligado tributario ni relación jurídica objeto de tributación, con expresa cita de la Sentencia de esta Sala 163/2008 . El recurrente sostiene que el art. 305 del Código penal es de aplicación al relato fáctico, porque las entidades que han solicitado la devolución del IVA son entidades reales que han aparentado una relación jurídica, de la que se deriva que la solicitud de devolución indebida del IVA sea simulada. Consecuentemente, la tipificación procedente es la de delito fiscal intentado porque a pesar de la apariencia y la maquinación urdida, la Hacienda pública detectó el engaño y no realizó el abono.

Le asiste razón al recurrente en su alegación por error de derecho aunque el motivo sea, finalmente, desestimado por las razones que expresamos seguidamente. Decimos que tiene razón el recurrente porque la sentencia de instancia afirma que no existe delito fiscal porque no ha sido cometido por un obligado tributario. Ello es una obviedad, pues la modalidad delictiva del delito fiscal imputada no es la realizada por quien tiene una obligación de pagar impuestos, sino que la modalidad imputada es la pretensión de una devolución indebida en la que el sujeto activo aparenta ser un acreedor de un IVA soportado y, en tal sentido, solicita la devolución por un importe superior a los 800.000 euros. Es una persona que no es realmente obligada tributario pero aparenta ser sujeto de una relación jurídica tributaria.

En la modalidad comisiva de solicitud de devolución indebida, como la que refiere el hecho probado, el sujeto que reclama la devolución -a través de una apariencia de realidad simulada- no es un obligado tributario, es una persona que se integra, de forma defraudatoria, como sujeto de una relación jurídica tributaria, en virtud de la que solicita una devolución de un IVA que se dice soportado y que sabe no ha sido pagada.

Es cierto que en nuestra jurisprudencia hemos afirmado la naturaleza especial del delito fiscal asentado en una triple situación. De una parte, una la relación jurídica tributaria, pues el impago o lo indebidamente reclamado se integra en una relación jurídica de naturaleza tributaria; de otra, porque la tipicidad exige una cuantía a la que se concreta la relación tributaria, 120.000 euros; en tercer lugar, porque la Hacienda es uno de los sujetos de la relación.

Del primer elemento señalado, la relación jurídica tributaria, cuando ésta se integra por la modalidad de impago, éste sólo puede ser cometido por el obligado tributario que es quien infringe el deber, por lo tanto, es un sujeto con un elemento especial de autoría. Sin embargo, en la modalidad consistente en la obtención indebida de devoluciones realizadas por quien aparenta ser titular de un derecho de devolución no real, el autor no es obligado tributario porque no existe como tal, sino que su conducta es la de aparentar ser sujeto de la relación jurídica tributaria, en la que el defraudado sigue siendo Hacienda y la relación jurídica tributaria es aparente, en la medida en que se crea una apariencia de devolución que es indebida, porque se dice ha sido soportada y se tiene derecho a la devolución.

Por lo tanto, aunque de ordinario el sujeto infractor es el sujeto a quien compete el deber de pagar el impuesto, por lo tanto un sujeto con un elemento especial de autoría, el defraudador fiscal, en la modalidad de cobro indebido de devoluciones, el sujeto activo no es obligado tributario sino quien aparenta ser titular del derecho a percibir una devolución de un IVA soportado.

Esos elementos, relación jurídica tributaria, sujeto pasivo y condición de punibilidad y de procedibilidad, es por lo que hemos declarado la exigencia de un elemento especial de autoría; destacando la necesidad del que el sujeto activo del delito sea, por lo tanto, un sujeto obligado por la relación tributaria, pues si la obligación incumplida es de naturaleza tributaria y el sujeto pasivo es la Hacienda, en sus distintas modalidades, es llano afirmar que el sujeto activo deba ser un sujeto cualificado por su condición de obligado tributario. Afirmación que resulta lógica por la naturaleza de la relación y del sujeto pasivo. Ahora bien ello no quiere decir que sólo será sujeto activo el sujeto obligado al pago del impuesto por incumplimiento del deber: lo será en la modalidad de defraudación, pero también lo podrá ser la persona que artificiosamente se coloca en la posición aparente de sujeto tributario, cuando la modalidad comisiva se refiere al cobro indebido de devoluciones. Por lo tanto, cuando la conducta típica consiste en el impago de la obligación tributaria el sujeto del delito es el obligado al pago, pero en la modalidad de devolución indebida, como refiere el caso, el sujeto activo es quien aparenta, mediante defraudación, la titularidad de un derecho de reclamación de una devolución indebida.

Esta interpretación es congruente con la previsión del art. 305.2 CP , tras la reforma operada por la LO 7/2012, que al disponer un criterio delimitador del periodo impositivo refiere la posibilidad de comisión de la modalidad defraudatoria por recepción de devoluciones indebidas a situaciones en las que el hecho se desarrolla en el seno de una organización o grupo criminal o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva. Esta previsión resuelve la duda sobre la caracterización del sujeto activo, que de ordinario será el obligado tributario, normalmente por el incumplimiento de su deber, pero también quien aparenta ser sujeto de la relación jurídico tributaria (en la modalidad de obtención de devolución indebida).

Desde la perspectiva expuesta, el tipo penal, configurado como un delito de infracción de deber (del deber de satisfacer impuestos y cumplir las obligaciones tributarias) es imputable a quien infringe ese deber y a quien se coloca en situación de aparente titular de un derecho de reclamación para generar un crédito falso contra la hacienda, en definitiva defraudando para la obtención de una devolución indebida.

Señalado lo anterior respecto al sujeto activo del delito fiscal, analizamos la cuestión referida a la admisibilidad de formas imperfectas en el delito fiscal y la naturaleza de la exigencia típica de los 120.000 euros. En el hecho probado se refiere que las cantidades que se reclamaron de forma indebida y artificiosa no llegaron a hacerse efectivas porque la administración tributaria "previo examen conjunto de las actuaciones y su documentación advirtió que el derecho a la deducción se había creado artificialmente de una manera aparente con las actuaciones simuladas de los acusados por lo que la devolución no llegó a llevarse a cabo". El recurrente afirma que la subsunción procedente es la de delito fiscal en tentativa.

La acusación pública del Ministerio fiscal y la abogacía del Estado habían calificado los hechos de la acusación, el primero de forma alternativa a la estafa, como delito contra la Hacienda pública en tentativa, pues no había llegado a producirse el pago indebido de la devolución acorde a la pretensión de devolución del IVA soportado.

Este apartado merece una especial consideración. Los 120.000 euros expresan una condición objetiva de punibilidad que, necesariamente, debe concurrir en el hecho para afirmar la existencia del delito. Es el criterio del legislador para diferenciar el ilícito administrativo del penal, de manera que su concurrencia es precisa, no sólo para la condena penal, sino para el inicio de las actuaciones, conforme a las exigencias del art. 251 de la Ley General Tributaria que dispone que la constatación de los indicios de delito contra la Hacienda supone la realización de la liquidación por un importe que supere el límite, con las excepciones a esa liquidación previstas en el art. 250 de la misma ley .

La exigencia de los 120.000 euros no es el resultado causal respecto a la acción defraudatoria, sino un elemento del delito consistente en la superación de determinada cantidad para diferenciar la infracción administrativa de la penal y requiere su efectiva concurrencia como elemento definidor del delito. Como tal condición de punibilidad, no requiere ser abarcada por el dolo, y su concurrencia es obligada como elemento del delito.

Como dijo la STS 643/2005, de 19 de mayo, el delito se ve sometido a una condición objetiva de persiguibilidad, la denuncia del Ministerio fiscal, y a una condición objetiva de punibilidad. Uno de los elementos componentes para hacer surgir el hecho criminal es que la elusión del impuesto o de la devolución indebida supere una determinada cantidad, lo que es imposible precisar si previamente no se ha realizado la liquidación.

Desde una perspectiva culpabilística se puede admitir que la intención defraudatoria surge en el momento en que el sujeto obligado decide causar un perjuicio a la Hacienda pero lo cierto es que, aunque le anime este dolo, su comportamiento no será punible como delito fiscal si la suma defraudada no alcanza la cantidad establecida en el Código Penal, una vez realizada la pertinente liquidación. En el caso, no se produjo tal perjuicio en cantidad que supere la cifra prevista como condición de punibilidad, por lo que no podemos subsumir la conducta defraudatoria en el delito fiscal objeto de la calificación del Abogado del Estado reproducida en esta casación.”.

He tenido que releérmelo varias veces y debo señalar que el TS, en mi opinión, está siendo incongruente. Si nos fijamos en la sentencia citada en el primer enlace, STS de 3-X-2017, ponente Soriano Soriano, allí se condena por delito fiscal en grado de tentativa y expresamente se rechaza el recurso de la defensa que pretende que sea estafa en grado de tentativa (con una pena sensiblemente inferior). De hecho, en aquel asunto el IVA soportado que se intentó “colar” a la AEAT era de casi la mitad que en este caso (470.000 €).

La obtención de devoluciones, es decir, el caso estrella de simular operaciones en carrusel de IVA soportado y pedirle a la AEAT la devolución del mismo, ha estado siempre previsto en nuestro CP en el art. 305:
Regulación original de 1995:
1. El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de quince millones de pesetas, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.”.

Regulación dada por la LO 15/2003 (que es la del caso de la STS de 3-X-2017):
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.”.

Regulación dada por la LO 5/2010:
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.”.

Regulación dada por la LO 7/2012:
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.”.

En resumidas cuentas, que salvo por la coma que se pone en la LO 7/2012 que claramente faltaba en las tres redacciones anteriores, es idéntico el tipo penal en lo que a la obtención indebida de devoluciones se refiere.

Aunque se puede consultar el post íntegro de la STS de 3-X-2017 arriba, me quedo con sus últimos párrafos:
5) El Abogado del Estado, con buen criterio, no comparte la cita efectuada por el recurrente de la S.T.S. 163/2008 de 8 de abril . Y ello por dos razones:
- Referirse a hechos anteriores al vigente C.P. [NOTA: Esto es, el delito fiscal se consumó antes de 1995].
- Por afectar a un supuesto con características totalmente diversas a las que se refieren las presentes actuaciones.
En efecto, al abordar la relación estafa y delito fiscal, se pronuncia con el carácter de obiter dicta, en cuanto mantiene la calificación como delito contra la Hacienda Pública, ya que la "ratio decidendi" es que los hechos examinados son anteriores al vigente Código Penal y en dicho momento no se recogía expresamente la obtención de devoluciones como defraudación tributaria.
Por otra parte la S.T.S. 163/2008 se refería a un supuesto muy diferente al que ahora nos atañe, pues en aquél caso las sociedades, a cuyo nombre se solicitaban las devoluciones, no tenían actividad mercantil, algunas ni siquiera existían (eran ficticias o inexistentes) y los condenados se sirvieron de documentación falsa para obtener devoluciones a costa de los mismos. En nuestro caso las sociedades tienen existencia efectiva, antes del ejercicio de 2009.

6) Por último el Abogado del Estado, cita oportunamente la S.T.S. 423/2010 de 21 de abril, que confirma en sus argumentos la tesis que sostiene la sentencia recurrida.
Por todo ello el motivo ha de decaer.”.

En fin, que el Tribunal Supremo, ante idéntica mecánica, con la agravante de que en la STS de 3-X-2017 lo que se pretendió defraudar era la mitad de lo que se intentó en la presente sentencia, dicta dos resoluciones absolutamente antagónicas con mes y medio de diferencia.

Por cierto… habiendo empresas, un IVA de 2010, que se consuma en enero de 2011 con la declaración resumen 390, independientemente de que sea delito fiscal o estafa se podía haber acusado a las empresas también.


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viernes, 8 de diciembre de 2017

Decomiso ampliado a bienes a nombre de personas jurídicas


 (Este coche era de vendedores de droga. ¡Ahora es nuestro!)
La reciente sentencia 390/2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 29-IX-2017, tiene un interesante FJ 6º:
SEXTO.- Comiso.
La petición de comiso de los bienes señalados por el Fiscal es procedente, salvo de la motocicleta BMW con matrícula ....-RFK propiedad de Manuela, cuestionada por la defensa de Evaristo.

Dicha motocicleta fue intervenida en el registro del domicilio de Evaristo y de Manuela  que es su pareja sentimental, su documentación fue ocupada Evaristo  al ser detenido y era quien la usaba habitualmente, y aunque al reconocer los hechos imputados implicase que admitía que procedía de anteriores operaciones delictivas, no puede ser objeto de comiso al pertenecer a Manuela, la cual no ha tenido la posibilidad de defenderse de esta pretensión al no haber sido llamada al procedimiento como tercera civil responsable.

Lo cual no es extrapolable a otros bienes que pertenecen a personas jurídicas cuyos únicos socios son los acusados.”.

Dejando al margen que el término “comiso” fue sustituido legalmente hace dos años largos por el usual “decomiso” por la LO 1/2015, esta sentencia tiene un cierto interés por dos puntos:
A) El decomiso de la moto.
B) Los “otros bienes” a nombre de personas jurídicas de titularidad exclusiva del acusado en cuestión.

El Tribunal quiere ver una diferencia en el hecho de que la primera titular es una señora y la segunda es una persona jurídica. En mi opinión, hay una falta de coherencia interna en el pronunciamiento jurisdiccional, puesto que la persona jurídica podría y debería haber sido llamada al procedimiento (STS de 16-III-2016), si en el tráfico de drogas ha tenido alguna participación. Esto es, se anudan consecuencias jurídicas distintas ante una base fáctica idéntica: ni la señora ni las empresas fueron llamadas al juicio (véanse f. 1 y 2 de la sentencia con los acusados).

Pues bien, el Tribunal Supremo (ver enlace AQUÍ) y la Sección 2ª de la Audiencia Nacional (enlace AQUÍ), han dicho lo contrario respecto a vehículo y buque: la titularidad no se puede basar en la registral sin más (extraído de la sentencia del TS):
su propiedad puede deducirse de su disposición por el acusado a partir de datos o indicios presentes en la causa que permitan concluir conforme al criterio del recurrente.

En efecto, el Ministerio Fiscal, a partir de un análisis detallado de la causa, argumenta que la propia Audiencia en los pasajes que cita de la sentencia (fundamento sexto, página 74, y decimotercero), afirma expresamente que el vehículo citado es propiedad del acusado o bien "que era suyo (de Andrea Jacinta) o de su hermano"; a los folios 118 a 132 del tomo VI aparece unida la documentación relativa al seguro de responsabilidad civil del vehículo vigente cuando sucedieron los hechos que estaba contratado con la compañía AXA, siendo el tomador del seguro Andrea Jacinta. La titularidad del hermano de éste solo puede desprenderse por tanto del documento de compraventa aportado por su titular administrativa y meramente formal. Sin embargo, dicho documento privado solo produce efecto, cuando sea reconocido legalmente entre
las partes del contrato (1225 CC), siendo el caso que el hermano ni siquiera ha manifestado tal reconocimiento, pues como dice el Ministerio Fiscal "jamás ha reclamado el vehículo ni ha hecho alegación alguna en el procedimiento pese al tiempo transcurrido desde su ocupación en el que no ha podido disponer de él y necesariamente cabe inferir que, de acuerdo con el contexto expuesto en la versión ofrecida por Andrea Jacinta en el plenario, conocía su paradero en cuanto que hermano de uno de los procesados". Por lo tanto la conclusión de afirmar que el recurrido era el verdadero propietario con arreglo al derecho material del vehículo es una conclusión conforme con la lógica y las reglas de la experiencia, sin perjuicio, tratándose de una cuestión civil, que su hermano siempre podría ejercer en su caso la tercería de dominio correspondiente en ejecución de la sentencia (a este respecto STS 435/2013, fundamento de derecho sexto, citada por el Ministerio Fiscal).”.

Para la doctrina del levantamiento del velo, léase ESTE POST.

En el caso de la moto de la señora se tiene 1) Que el acusado confiesa que la moto procede de actividades delictivas previas, 2) Formalmente está a nombre de la pareja sentimental (no de una persona al azar y alejada), 3) La moto es usada para los trapicheos y usada habitualmente por el condenado.

En fin, que se podía haber acordado dicho decomiso, de acuerdo con las sentencias arriba referidas, sin perjuicio de darle un derecho a plantear una tercería de dominio en fase de ejecución de la sentencia.

Por último, recuerdo el art. 127 quáter Cp, que permite dicho decomiso ampliado a bienes formalmente puestos a nombre de terceros (no distingue que sea a nombre de personas físicas o jurídicas):
Artículo 127 quater.
1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos:
a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito.
b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.
2. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.”.


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jueves, 7 de diciembre de 2017

Condenada una inmobiliaria por delito fiscal (2’7 millones de euros de multa)


 (Quieres sanidad, educación y seguridad pero no pagar impuestos)
La reciente sentencia del TSJ de Cataluña 29/2017, de 26-IX-2017, confirma la previamente dictada por la Audiencia de Barcelona, en la novedosa segunda instancia, ya que la causa, por lo que se ve, se incoó a finales de 2015.

Como se puede observar, de la lectura de los hechos probados, varias personas físicas y la persona jurídica, una inmobiliaria, vendieron numerosos inmuebles a lo largo de 2010. Estamos ante un IVA impagado que alcanza 1.365.285 €. Tal y como se ha comentado en recientes post (ver ESTE y ESTE), aunque la Ley Orgánica 5/2010 entró en vigor el 23-XII-2010, como quiera que los impuestos se devengan, penalmente hablando, año a año (305. 2 Cp), la consumación se da al día siguiente del último día de pago voluntario del tributo sin haberse verificado el mismo (en el IVA, modelo resumen 390, cuyo último día de presentación voluntaria es el 30-I del año en curso). Por tanto, el delito se consumaría a partir del 31-I-2011 en el caso que nos ocupa y con la responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente por poco más de un mes.

Algunas otras cuestiones de interés:
A) En mi opinión, concurre un error claro en el fallo de la sentencia, cuando expresamente se dice:
Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos”.

Creo que el recurso de casación es más que factible (art. 847 LECRIM):
1. Procede recurso de casación:
a) Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra:
1.º Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
2.º Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.”.

B) Otra cuestión que me genera bastante intriga, pero que al faltar la sentencia de la Audiencia no puedo tener clara, es por qué se aplica la LO 7/2012. Me da que se la han colado a la defensa, porque la LO 5/2010, aun aplicando el subtipo agravado de especial trascendencia de la defraudación, tendría una pena que oscilaría entre los 3 años y 1 día de prisión y los 5 años y, lo más importante, la competencia sería del Juzgado de lo Penal y no de la Audiencia en primera instancia. El tipo penal aplicado, 305 bis 1 a Cp (redacción dada por la LO 7/2012), pasa la competencia para enjuiciar en primera instancia a la Audiencia y podría haber dejado la pena en prisión de 2 a 6 años. En cualquier caso, no concurriría la prescripción del delito.

C) La pena: es realmente molesto volver a comprobar lo suaves que son algunos de nuestros jueces contra la delincuencia económica: hablamos de un fraude de 1’3 millones de euros, no concurriendo atenuantes, pudiendo haberse impuesto hasta 6 años de prisión ¿y qué impuso la Audiencia? 2 años y medio. Si no hace mucho lamentaba cómo una señora, por sustraer un móvil valorado en 409 €, siendo reincidente, se iba con un año y un día de prisión, mientras que dos empresarios, por defraudar a la AEAT 288.000 € se iban condenados por 8 meses (y es bastante sangrante al ver un asunto seguido del otro), nos tiene que llevar a ver que hay disfunciones muy graves en este tipo de delitos.
Para empezar, no es lógico el orden de penas, de 1 a 5 años en el delito básico y de 2 a 6 en el subtipo agravado, pudiendo darse la situación de que un juez ante un fraude de 580.000 € imponga por el primero casi los 5 años de prisión y otros, como los de la actual sentencia, por 1’3 millones, impongan 2 años y 6 meses. A esto le añadimos que en la estafa a un particular, cuando supera los 250.000 €, se tiene que imponer la pena de 4 a 8 años de prisión (250. 2 Cp). La estafa y el delito fiscal no dejan de ser fraudes, con la única particularidad de que en el segundo la víctima es una muy concreta: la Hacienda Pública.

Para continuar, no se puede echar la culpa exclusivamente al legislador, porque con un arco penológico de 2 a 6 años de prisión, sin atenuantes, y doblando el límite inferior del subtipo agravado (600.000 €), ignoro cómo funciona el mecanismo argumental de un tribunal, en este caso la Audiencia de Barcelona, para tirar tan a la baja.

D) La sentencia, para variar, no entra en cuestiones relativas a la persona jurídica, porque, otra vez, no se han planteado por los recurrentes. En cualquier caso, mientras no haya un conflicto de intereses real entre la persona jurídica y el resto de los acusados se antoja complicado que aparezcan pronunciamientos al respecto.


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martes, 5 de diciembre de 2017

Interés de ley: en los hurtos el IVA computa al efecto de los 400 € (II)


(Imagen obtenida de El Economista)
Ya en ESTE POST veíamos la STS de 9-V-2017 por la que el Tribunal Supremo dejaba claro, por otro lado siguiendo el art. 365. 2 LECRIM, que el IVA se tendrá en cuenta al efecto del valor de los bienes sustraídos, lo que puede hacer que pasemos de un delito leve a uno menos grave, con todo lo que ello conlleva (posibilidad de detención, antecedentes penales computables, etc.).

La reciente STS 3742/2017, de 24-X, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, confirma el criterio al estimar el recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, que a su vez revocó otra de un Juzgado de lo Penal de dicha capital. Estamos, así, ante uno de los nuevos recursos de casación nomofilácticos o de interés de ley, que entraron en vigor para causas incoadas del 6-XII-2015 en adelante, cabiendo, por tanto, tres instancias penales, con la peculiaridad de que el Tribunal Supremo no entra ya a valorar cuestiones relativas a valoración de la prueba, garantías constitucionales procesales, etc., sino que sólo valora cuestiones sustantivas.

Por lo demás, esta sentencia es exactamente igual a la anterior, la del primer párrafo de este post, con lo que nos remitimos a la lectura de ambas para quien tenga mucho interés. En cualquier caso, el art. 365. 2 LECRIM es claro como el agua cristalina recién nacida en la montaña:
La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.”.

El cómo hacemos perder al Tribunal Supremo el tiempo en cosas tan claras también tendría que llevar a la reflexión.


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lunes, 4 de diciembre de 2017

La pérdida de visión y las lesiones del art. 149 Cp


No hace demasiados meses, con ocasión de un juicio inminente por lesiones del art. 149 Cp, sujeto que de un bastonazo en la cara de un conductor de autobuses urbanos le hace perder el 60% de la vista en uno de los ojos, publiqué ESTE POST. El asunto acabó en conformidad, con 6 años de prisión y una indemnización (incobrable dado el sujeto en cuestión), de casi cien mil euros. Es decir, la conformidad se impuso en el extremo mínimo del art. 149. 1 Cp (de 6 a 12 años).

Tan solo quince días después, en un juicio muy similar y en la misma sección de la misma Audiencia Provincial, un compañero se encontró con que se condenaba por un delito de lesiones dolosas del art. 147. 1 Cp en concurso con un delito de lesiones por imprudencia del art. 152 Cp. En resumidas cuentas, que la agresión fue intencional pero el resultado no estaba previsto. La pena fue inferior a los 4 años de prisión. Ignoro si el compañero o una hipotética acusación particular recurrieron.

Luego nos planteamos por qué vale más la conformidad en mano que la sentencia volando. En mi caso garantizaba, además, que la víctima pudiera cobrar algo, no demasiado, a través de la ley para victimas de delitos violentos y sexuales (Ley 35/1995).

La reciente STS 4190/2017, de 23-XI, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, estima un recurso del Ministerio Fiscal contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.

En los hechos probados podemos leer lo siguiente:
En esa situación, Darío, con una llave dinamométrica -de acero, de 45 centímetros de larga y 1.326 gramos de peso- que portaba en la mano, lanzó un fuerte golpe dirigido a la cabeza de Isaac, golpeándole en la cara, a la altura del ojo izquierdo, quien se cayó de forma inmediata al suelo sangrando abundantemente.
Como consecuencia de tales lesiones don
Isaac, padece las siguientes secuelas oculares:
1. Disminución de la agudeza visual del ojo izquierdo a 0.2 (valorada en 12 puntos;
2. Cicatrices perioculares izquierdas valoradas en 5 puntos.
3. Limitación de tipo permanente y grado parcial para las ocupaciones habituales (Tabla IV).
Don Isaac tenía 34 años de edad al tiempo de los hechos y trabajaba de alicatador.”.

La sentencia es muy interesante, al definir estas concretas lesiones hiperagravadas del art. 149. 1 Cp en cuanto afectan a un ojo, o una reducción muy importante de la visión y con un conjunto de sentencias del propio TS.

FJ 1º apartado 2. Ojo y visión como “órgano principal”:
Desde esos parámetros, de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre; 464/2016, de 31 de mayo; 614/2015, de 21 de octubre; 479/2013, de 2 de junio; 834/2013, de 31 de octubre; 1014/2011, de 10 de octubre; 1141/2010, de 22 de diciembre; 168/2008, de 29 de abril; 2/2007, de 16 de enero; 715/2007, de 18 de septiembre; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003; 841/2004, de 29 de junio; 481/2002, de 15 de marzo; 402/2002, de 8 de marzo ; etc.

Conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, "porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones. Otros, por la relevancia e importancia de sus funciones, como en el supuesto de los riñones, en los que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen" (1856/2000, de 29 de noviembre); y en el mismo sentido 824/2005, de 24 de junio; 1495/2005, de 7 de diciembre; 217/2006, de 20 de febrero; 119/2009, de 3 de febrero; 61/2013, de 7 de febrero; ó 723/2014, de 30 de octubre. Es sabido que visión binocular en relieve (estereopsis), que propicia ambos ojos conjuntamente, es clave para múltiples actividades de la vida diaria, como trabajos de precisión, una conducción segura o prácticas deportivas que exijan cálculo de distancias, apreciar la tecnología 3D, etc.”.

Concepto “inutilidad”, FJ 1º apartado 3º:
3. De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo.
Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero, que "en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial". Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas.
De igual modo, las siguientes resoluciones:
- STS 614/2015, de 21 de octubre donde se ocasiona herniación del vítreo, y una disminución de la agudeza visual en el ojo izquierdo casi total, quedando menos del 0,1 de visión en dicho ojo (solo distingue luz), sin garantías de que pueda corregirse quirúrgicamente, lo que determina una limitación funcional del 50% en el órgano del sentido de la visión.
- STS 61/2013, de 7 de febrero , donde la pérdida de visión de un ojo en un 85% es calificada como lesión del art. 149 del CP, expresa; en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancia. Es claro, en consecuencia que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP (SSTS. 1728/2001 de 3 de octubre) ó un 84%, en STS. 715/2007 de 19 de septiembre).
- STS 834/2013, de 31 de octubre , donde resta como secuela una visión inferior a 1/10 en el ojo izquierdo.
- STS 119/2009, de 3 de febrero donde las secuelas originadas consistieron en síntoma de deslumbramiento nocturno y fotofobia y pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo originada por leucoma corneal central de carácter irreversible, quedándole una agudeza visual en dicho ojo de 1/20. En su apoyo cita las SSTS 796/2005, 1728/2001, 1495/2005 y 715/2007, siendo que en las tres últimas sentencias citadas, recogen pérdida de visión en un ojo de un 80%, un 90% y un 84%,
- STS 2/2007, de 16 de enero, donde el ojo izquierdo resta sin cristalino, de suerte que la defectuosa proyección de la luz en su retina le determina una absoluta pérdida funcional de la visión, por estar únicamente capacitado para la percepción de sombras, si bien alcanzando una agudeza visual de aproximadamente el 50% mediante la colocación de una lente ocular interna o externa.
- STS 715/2007, de 18 de septiembre, que contempla como secuelas pérdida de agudeza visual (visión en el ojo derecho de 0.2), amputación del iris postraumático y pérdida de cristalino. La pérdida de agudeza visual asociada a la afaquia o pérdida de cristalino supone una pérdida en porcentaje de visión central monocular de un 84%; donde concluye que esa capacidad de visión en el porcentaje que se declara probado es, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, subsumible en el art. 149 CP (por todas STS 402/2002, de 8 de marzo , 1728/2001, de 3 de octubre , 796/2005, de 22 de junio).
- STS 1495/2005, de 7 de diciembre que en su caso, el "factum" relata un descenso de agudeza visual en el ojo derecho, con el que solamente ve sombras y cuenta dedos a escasos centímetros; y en el fundamento jurídico tercero, nos dice la resolución judicial recurrida que la pérdida de la visión del ojo es un 90 por 100, lo que permite su encuadramiento en el art. 149.1.
- STS 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003: La doctrina de esta Sala incluye en el concepto de "inutilidad" la "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial (SSTS. 13 de febrero y 21 de junio de 1991, 20 de enero de 1993, y 5 de marzo de 1993), ésta última también referida al ojo, reincide que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aún cuando fuere parcial siempre que tuviera una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro, y así las SSTS. 18.5.83 , 20.7.89 hablan de pérdida de capacidad visual de ocho en escala de diez, y la S. 9.11.90 , de 0,6, porcentajes superiores incluso al del recurrente a quien le queda en el ojo una visión menor de uno sobre diez.
- STS 402/2002, de 8 de marzo La inutilidad parcial (del ojo), ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez ; la de 9 de noviembre de 1990 , de 0,6%. Es decir,  que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad
. (En el caso la niega, al suponer solamente una disminución del 40% y conservar por tanto el 60% de la capacidad visual del ojo)
- STS 1728/2001, de 3 de octubre igualmente entiende que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional del ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 del Código Penal.”.

Dadas las elevadas indemnizaciones civiles que suelen recaer en delitos de esta índole, homicidios, los delitos sexuales más graves, etc., quizá vaya siendo hora de abrir el melón de la responsabilidad civil del Estado. Si en los delitos de terrorismo se cobran las víctimas del Estado y este ya se las apañará para cobrar del autor del delito, no entiendo por qué, especialmente en el caso de delitos cometidos por extranjeros irregulares (que han delinquido porque no se ha hecho todo lo necesario para evitar que entren), o sujetos con un largo historial delictivo y que no deberían estar libres, porque hay sujetos absolutamente asociales y para los cuales la prisión es el parche entre delito y delito, entiendo que, antes o después, alguien conseguirá bien que se apruebe legalmente o bien jurisprudencialmente, aunque ese camino será mucho más largo y casi seguro obteniendo la victoria en Europa. En cualquier caso, las historias de heroísmo no se escriben solas.

En este caso, el Tribunal Supremo, al estimar el recurso de la Fiscalía, modifica la aplicación del art. 150 Cp y la transmuta en la del art. 149. 1 Cp, elevando en consecuencia la pena de 3 años y 9 meses hasta los 6. La responsabilidad civil queda fijada en 43.852 € con una pérdida de visión del 80 % en el ojo afectado, frente a los 96.500 € de mi condena con el 60% de pérdida de visión.

He localizado la sentencia de la agresión al conductor de autobús que me tocó hacer, la comentada en el primer párrafo, para quien pueda usarla, con ENLACE AQUÍ. También se puede consultar la noticia de prensa, que recalca la prohibición de usar los autobuses urbanos durante diez años (ENLACE AQUÍ y AQUÍ).

 


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