martes, 28 de marzo de 2017

El delito de no presentación de menores o discapaces a sus padres (223 Cp)



Dice el art. 223 Cp:
El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave.”.

Pues bien, la reciente STS 735/2017, de 2-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, anula parcialmente una condena de la Audiencia de Madrid en un asunto próximo al secuestro de menores. De hecho, la Fiscalía acusó por secuestro y subsidiariamente por este delito tan raro de ver en la práctica. Como quiera que la Audiencia condenó por el 223 Cp, la Fiscalía no recurrió el pronunciamiento absolutorio del secuestro, entiende el TS que, además, el 223 Cp estaba prescrito.

Dice el FJ 4º:
CUARTO.-El motivo cuarto (inaplicación de los ars. 130 y 131 CP -prescripción-) basado en el art. 849.1 LECrim ha de ponerse en relación con los dos motivos siguientes que, con igual formato (art. 849.1º), combaten la subsunción jurídica realizada. Solo esclarecida esta cuestión, podremos abordar la procedencia o no de la prescripción.

Pasamos, por tanto, a estudiar el motivo quinto que cuestiona la incardinación de los hechos en el art. 223 CP.

Se dice que si desde el año 2008 la custodia y guarda de los niños la ostentaba la Comunidad Autónoma de Madrid los acusados no podían ser autores de ese delito cuyo sujeto activo ha de ser quien
tenga a su cargo la custodia de un menor de edad.

De ahí se concluiría que el último momento de comisión del delito por parte de los acusados estaría situado en ese año. Habiéndose interpuesto la denuncia en 2013 y siendo el plazo de prescripción vigente en el momento de los hechos el de tres años, habría que declarar la prescripción (motivo cuarto). Tiene razón el recurrente.

El meritorio esfuerzo argumental de la Sala de instancia para mantener viva la acción penal intentando desplazar en el tiempo el dies a quo del cómputo de la prescripción, siendo inteligente, no acaba de convencer.

Es verdad que los acusados podían haber puesto fin a esa situación de desvinculación oficial entre madre e hijo reconociendo la realidad y no haciéndose pasar por padres biológicos; también lo es que habían asumido una posición de garante derivada de sus anteriores actuaciones posición que se prolonga más allá del momento en que perdieron toda facultad sobre el menor como consecuencia de la asunción de tutela por parte de la comunidad. Era obligación suya informar a la madre real del menor de la situación y paradero de éste para que pudiese ejercer así todas las facultades anudadas a su condición. Pero por reprobable que pueda ser su actuación -que lo es- manteniendo el chantaje sobre la madre; y por negativa que sea la valoración que merece su comportamiento, en el momento en que cesó la guarda y custodia que tenían sobre el menor dejaron de poder ser sujetos activos del delito del art. 223 CP. La situación antijurídica se prolongó, ciertamente. Y en ello tuvieron claras responsabilidades los acusados; pero ya no podían ser responsabilidades penales por falta de tipicidad.

Siendo así, es claro que en la fecha en que se incoa el proceso penal habían transcurrido ya los tres años que la legislación vigente en el momento de los hechos establecía como plazo de prescripción de los delitos castigados con la penalidad contemplada en el art. 223 CP. El alargamiento de ese plazo llevado a cabo por la LO 5/2010, que entró en vigor el 22 de diciembre de tal año, no puede ser proyectado sobre hechos sucedidos con anterioridad.

Es pertinente también la evocación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de octubre de 2010. Los hechos están prescritos aunque en el procedimiento que se siguió se calificasen provisionalmente de una forma más grave, luego desechada. Que se acusase por delito de secuestro, tipicidad finalmente descartada, no altera el plazo de una prescripción que, además, corrió íntegramente de manera extraprocesal. No fue una prescripción interna. Cuando se inició la causa la infracción estaba ya prescrita.

No puede aplicarse tampoco el art. 131.4 CP. Una cosa es que en el caso de concurso de infracciones la más grave imponga a las demás un plazo de prescripción conjunto extendido y otra distinta es que, prescrita ya una infracción conexa, se siga perpetrando otra. La prolongación de ésta no arrastra el plazo de prescripción de la anterior.

Esto nos lleva a la estimación parcial de los motivos cuarto y quinto, con efecto extensivo para la otra recurrente.”.

Y es que sería conveniente recordar que, sobre todo con los hechos antiguos, hay que denunciar cuanto antes; en el procedimiento penal no se puede interrumpir la prescripción de una manera tan alegre como en el civil.

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