martes, 7 de marzo de 2017

El nuevo concurso medial de delitos (77. 3 Cp)



La LO 1/2015 trajo consigo, entre otras muchas cosas, la reforma de los concursos medial de delitos, quedando dentro del art. 77. 3 Cp en su nueva redacción. En mi opinión, se ha modificado lo que hasta el no iniciado podía aplicar (imponer la pena del delito más grave en la mitad superior), para dar lugar a una regla que ha necesitado una Circular FGE, la 4/2015, sólo para ella. Ignoro qué poderosa corriente dogmática ha hecho que se mutara ese precepto sobre el que nunca leí crítica alguna, que hace que en casos en los que se haya cometido un delito para favorecer otro, uno de ellos salga casi a precio de saldo.

La STS 5664/2016, de 25-XI, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, interpreta en su FJ 8º el contenido del nuevo precepto:
El recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa a las penas de cinco años y tres meses de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta.

Cabe precisar, dadas las alegaciones del recurrente, por un lado, que el Tribunal a quo ha aplicado el artículo 8.3 CP respecto a la malversación y el delito de fraude que se le imputaban por las acusaciones. Por otro, que dicho órgano, apreciando la existencia de un concurso medial entre el delito de malversación y de prevaricación, y aplicando el artículo 77 CP vigente a la fecha de los hechos, ha impuesto al recurrente la pena mínima, valorando, precisamente, la carencia de antecedentes penales y la lejanía de los hechos. Asimismo, cabe señalar que no se ha aplicado en la sentencia recurrida la atenuante de dilaciones indebidas, y ello de una manera conforme a derecho, tal y como analizaremos en el fundamento siguiente de esta resolución.

Dicho lo anterior, las penas impuestas al recurrente deben ser rebajadas por aplicación del nuevo apartado tres del artículo 77 CP.

En efecto, el nuevo apartado tres del artículo 77 CP establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

Como hemos señalado entre otras en STS 863/2015, de 30 diciembre, STS 786/2016, de 20 octubre o STS 330/2016, de 20 abril, este nuevo régimen punitivo es más favorable para el penado y, en consecuencia, debe aplicarse retroactivamente.

Este nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, decíamos en la primera de las sentencias mencionadas, "en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP, que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces".

En el caso de autos nos encontramos ante un concurso medial entre un delito de malversación continuada y un delito de prevaricación continuada. La pena correspondiente, en concreto, para el primero de los delitos, que es el más grave, sería la de cuatro años, seis meses de prisión y ocho años de inhabilitación. No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y el Tribunal de instancia, según hemos expuesto, muestra expresamente su intención de imponer la pena mínima.

Aplicando la regla del concurso, el límite mínimo de la pena correspondiente al recurrente tendría que ser superior a esta última pena - que es, según lo expuesto, la que corresponde, en concreto, a la infracción más grave- esto es, cuatro años, seis meses y un día de prisión y ocho años y un día de inhabilitación.

La pena correspondiente por su parte al delito de prevaricación continuada, concurriendo idénticas circunstancias, sería la de 8 años y seis meses de inhabilitación especial. La suma de esta con la correspondiente al delito de malversación sería la pena máxima para el concurso.

A la vista de lo expuesto y reiterando que es clara la intención del Tribunal a quo de imponer la pena mínima, esta debe quedar fijada en cuatro años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años y un día.

En consecuencia se estima el motivo sexto del recurso formulado por Hernan.”.

Esta es una de esas reglas que pasan sin pena ni gloria por las redacciones de los periódicos, pero que acaban teniendo una incidencia más que real en la aplicación de los delitos más complejos, que son los que cometen, precisamente, el blanco por excelencia de los buenos fiscales (en el concreto caso expuesto, 7 meses menos de prisión por cabeza a cada condenado).

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