lunes, 29 de mayo de 2017

Delito leve de estafa y personas jurídicas



La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, de 22-III-2017 (nº de sentencia 141/2017), contiene este curioso aserto en el FJ 2º:
SEGUNDO.- Por otra parte, la sentencia absolutoria es la única solución posible al ser la denunciada una persona jurídica y venir acusada por un delito leve de estafa que no se encuentra entre los aquellos en los que el Código Penal prevé la responsabilidad penal de la persona jurídica ( artículo 31.1 CP).”.

No solo es algo manifiestamente equivocado, sino que lo terrible es que estos pronunciamientos vienen de una audiencia provincial como es, ni más ni menos, que la de Madrid.

Por de pronto, la Audiencia confunde de una manera incorrecta la responsabilidad penal de la persona jurídica, que aparece en el art. 31 bis Cp, respecto de la responsabilidad por transmisión al administrador de hecho o de derecho del art. 31. 1 Cp, que es el que cita la sentencia.

Señala el art. 31 bis Cp:
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a)    De los delitos cometidos …”.

La nueva redacción de 2015 sigue hablando de delitos, no distinguiendo delitos graves, menos graves o leves, frente a la anterior redacción (LO 5/2010), que hablaba de delitos y los autores y alguna sentencia suelta que he comentado (AP Cádiz), señalaban que no englobaban a las faltas. Por otro lado, alguna Audiencia (AP Tarragona), sostenía que sí era posible y, en mi opinión, el mejor argumento, que nunca vi citado, pasa porque el art. 129 Cp sí permitía de una manera muy clara adoptar las mismas consecuencias accesorias, equivalentes a las penas de PJ, a los entes sin personalidad jurídica. En cualquier caso, es una cuestión sin trascendencia real a día de hoy, pero lo cierto es que no deja de ser inquietante que, depende del sitio donde se te enjuicie, un mismo hecho claramente acotado, haber cometido una falta de estafa como persona jurídica, sea condenable o no.

Volviendo a la sentencia de la AP de Madrid que enlazamos arriba, el 31 bis Cp (que no 31. 1 Cp citado por la sentencia), se remite a delitos cometidos.

El art. 249. 2 Cp es el que contempla la pena para el delito leve de estafa:
Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses”.

Y el 251 bis Cp dice:
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.”.

Hay que ver que cuando se refiere a los “delitos comprendidos en esta Sección” se refiere a todos, pues un delito leve, por leve que sea, no deja de ser delito, aparece en la Sección 1ª del Capítulo VI del Título XIII del Código penal y, por tanto, es perfectamente condenable.


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miércoles, 24 de mayo de 2017

Interés de ley: en los hurtos el IVA computa al efecto de los 400 €


(Imagen obtenida de palomo.net)
La STS 1874/2017, de 9-V, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, desestima uno de los nuevos recursos de casación en interés de ley. Recordamos que estos tienen relación con el desdoblamiento de la segunda instancia penal y sólo es aplicable para hechos delictivos sucedidos a partir del 6-XII-2015. Hasta donde sé, es la segunda sentencia en relación con el novedoso recurso, pues ha habido otra relacionada con la seguridad vial que ya se analizará otro día.

La conclusión la sacamos del último párrafo del FJ 4º:
En base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que el valor de lo sustraído en establecimiento comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla.”.

La sentencia es bastante larga y analiza prolijamente los avatares que llevaron a la promulgación del 365 LECRIM y la jurisprudencia del Constitucional sobre este extremo y es que en no pocos casos el quedarse en una falta, hoy delito leve, y un delito menos grave era saltada por el IVA.

Ya hemos visto en este blog que el TS también considera para el delito de estafa esto mismo, que el IVA se cuenta dentro del valor total y, hasta donde sé, sólo falta para los daños.


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lunes, 22 de mayo de 2017

Nulidad del juicio por interrupción injustificada del informe final



La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, dictó la SAP 477/2016, de 12-VII, ponente Ilmo. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez, que anuló una sentencia de un Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares por haber interrumpido definitivamente el informe final de la defensa.

Señala el FJ 1º (extracto):
Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones, la interrupción que la Juzgadora de instancia le efectúa al Letrado cuando está realizando su informe oral, se constata en la grabación del CD de la segunda sesión del juicio oral que la Juez de instancia tras diez minutos de informe del Letrado de la defensa le requiere para que vaya finalizando su informe, y transcurrido un minuto le conmina a que finalice su informe en quince segundos que es cuando efectivamente le interrumpe definitivamente dando como razón para dicha interrupción y finalización el que un informe oral no puede durar más tiempo que la celebración de la prueba, por lo que la Juzgadora de instancia da por terminado el juicio oral.

La fase de informe oral del procedimiento penal está regulada expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente en los artículos 734 y ss de la misma, y más concretamente para la defensa de los procesados en el artículo 737 del citado texto legal, el cual establece que "...los informes de los defensores de las parte se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado... ", no regulando de forma concreta cual debe ser la extensión en cuanto al tiempo de dicho informe oral sino que queda al arbitrio del Juez o Presidente del Tribunal, como los responsables de dirigir el juicio oral y será cada caso concreto el que marque dichas directrices en cuanto a este extremo, entendiendo esta Sala que la regla general es que la defensa tiene el tiempo que estime conveniente, dentro de los límites normales y usos forenses, para desarrollar su informe, el cual tiene como finalidad valorar las pruebas que se han llevado a cabo en el juicio oral y sustentar la correspondiente pretensión a favor de su cliente.

Estimamos que la regla general, por así decirlo, es una especie de entendimiento tácito entre el Tribunal y las partes en cuanto al tiempo para desarrollar el informe oral, de tal manera que la regla general es que se deje a las partes, tanto a las acusaciones como a las defensas, el tiempo que crean conveniente, dentro de lo que es razonables, para sustentar y exponer sus alegaciones, teniendo en cuenta en muchos casos, aunque no solo debe ser ese el criterio, la complejidad del asunto, las partes intervinientes, la prueba realizada, los delitos y las infracciones objeto de acusación, etc...y siempre teniendo en cuenta que debe ser salvaguardado el principio y derecho de defensa que debe prevalecer y no ser cercenado salvo en circunstancias excepcionales.

En consecuencia, el informe oral no debería ser interrumpido nunca salvo las excepciones lógicas que todo el mundo comprende y entiende, es decir, cuando los argumentos se van repitiendo y las alegaciones en torno a una misma cuestión son las mismas y el Tribunal ya adquirido sobrado conocimiento de las mismas. En los demás casos, el Tribunal debe dejar a la libertad de las partes el que puedan exponer libremente y con el tiempo que estimen oportunos tales alegaciones, sustentando la acusación o la defensa del acusado, y por lo tanto una interrupción no justificada del informe oral podría suponer, en su caso, una vulneración del derecho de defensa que podría causar una grave indefensión.

En el presente caso, como hemos dicho anteriormente, la defensa del acusado fue interrumpida por la Juzgadora de instancia a los diez minutos de su informe siendo conminada para que lo finalizara en quince segundos, dejando el Letrado de la defensa sin desarrollar tres infracciones por las que su cliente era acusado por el Ministerio Fiscal, el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, el delito de atentado y un delito leve de lesiones, respecto de las cuales, el Letrado, como decimos, no pudo exponer sus alegaciones en defensa de su cliente.”.

Y es que, a diferencia del Tribunal del Areópago, donde el tiempo de intervención estaba tasado y medido por unos recipientes llenos de agua, en nuestra Constitución, en el art. 120. 2 CE, se dice expresamente: “2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal”. Es un tanto molesto para las partes que ni se disimule que se tiene ya tomada la decisión de antemano, cuando ves que el Juez o Tribunal no toma ni notas del informe, probablemente porque se lo sabe todo (y luego se leen las sentencias que se leen), mientras el acusado se está jugando su futuro o la parte, incluyendo las acusaciones como dice esta sentencia, se juegan el éxito del trabajo desplegado en la instrucción. Si hay problemas de tiempo o se señalan juicios más espaciados o se habilitan horas por las tardes o se apuran mejor las mañanas.

Editado: Gracias a la abogada zaragozana Lourdes Barón Jaqués, he tenido conocimiento de la Sentencia 2/2017 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, de 3-I-2017, que anula también otra sentencia de un Juzgado de lo Penal de Zaragoza por interrupción del informe final.


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viernes, 19 de mayo de 2017

Delito fiscal y personas jurídicas: dos condenas de 2015



Buscando otras cosas me he topado con estas dos interesantes sentencias que demuestran que, aunque sea a paso de caracol, los asuntos con nuestras grandes amigas las empresas, que no tienen problema en convertirse en escudo de la delincuencia, empiezan a sufrir en sus carnes por los actos normalmente de sus administradores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª desplazada a Vigo, de18-VI-2015, ponente Ilmo. José Ramón Sánchez Herrero, que confirma la condena impuesta por el Penal nº 2 de esa misma ciudad. Se ratifica condena de 410.000 € a la empresa promotora por un fraude de IVA. Las cuestiones más relevantes, para mí, son las siguientes:
1) Se condena al administrador y a la empresa. Es importante porque estamos viendo en este blog que hay bastante inseguridad jurídica con las empresas unipersonales, campo abonado desgraciadamente por la Circular 1/2016 FGE. Hemos visto a la Audiencia de Zaragoza, Sección 3ª, absolver en un caso y condenar en otro con dos meses de diferencia en la misma problemática. Para mí, con el 31 ter Cp en la mano, no hay discusión: se dice que se condenará “en todo caso”. Insisto, creo que por seguridad jurídica, valor informador de nuestra Constitución (9. 3 CE), debería aclararse la Circular o derogar ese extremo, porque luego los jueces van a ella al ser el único documento que pretende ser omnicomprensivo en el “mercado legal”. Vaya por delante que tengo otra resolución en el sentido de la primera sentencia de la Audiencia de Zaragoza pendiente de publicar, no siendo de recibo que en unos casos se condene y en otros se absuelva ante el mismo supuesto fáctico.
2) En el FJ 6º se ve cómo se pretendió alegar el estado de necesidad, aunque parece que por el administrador. Recordemos que las únicas eximentes y atenuantes de personas jurídicas se encuentran en los actuales arts. 31 bis 2 y 4 y 31 quater Cp (que indica claramente “sólo se considerarán atenuantes”.
3) Es claro que el recurso ha operado en perspectiva de defensa de persona física. En el FJ 8º podemos leer cómo se alega en cuanto motivo de recurso la atenuante de reparación del daño, 21. 5 Cp, no citándose la equivalente de persona jurídica del art. 31 quater Cp.
4) Una vez más, no se aprecia ninguna alegación de descargo de la persona jurídica en el recurso. Me refiero a que no hay ningún motivo propio del recurso fuera de los del administrador. Por otro lado, nada se dice de que la empresa hubiera implantado, aunque fuera ex post delicto, los planes de cumplimiento.

La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia, de 20-II-2015, ponente Ilmo. Pedro Antonio Casas Cobo, condena a otra constructora a una multa de 494.597 €. Estamos ante un caso, menos raro de lo que una persona normal se podría creer, de una empresa que no presenta, directamente, las liquidaciones del IVA. Mis notas son las siguientes:
1) Se condena porque acusa la Abogacía del Estado, que no la Fiscalía. Ignoro por qué no acusó la Fiscalía apareciendo en el auto de PA.
2) El delito fiscal es el IVA de 2010 que, como todo el mundo sabe, se consuma si el 30-I del año correspondiente no se ha pagado, teniendo en cuenta que aunque el IVA es un impuesto trimestral, el 305 Cp determina que todos los impuestos inferiores al año se computan de manera anual (en el IVA por no abonar una cuota superior a los 120.000 € entre los 4 trimestres del año natural). Así las cosas, como la LO 5/2010 entró en vigor el 23-XII-2010, para cuando el 31-I-2011 no se ha presentado el modelo 390 de resumen anual, la responsabilidad penal de la persona jurídica estaba plenamente operativa.
3) En cuanto a la pena, se le impone la mínima, véase FJ 8º, y aún así queda en la cantidad ya citada de 494.597 €. Asimismo, se dice que el administrador ostentaba el 95% de las participaciones de la sociedad.

Por último, ha habido una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 6-IV-2017, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, que versa sobre un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Zaragoza, en la que una PJ fue absuelta, pero me niego a tratarla como “la décima”, porque a lo largo del recurso no hay ninguna referencia a que se haya pretendido la condena de la misma o a alguna alegación. Por cierto, participa mi estimado Alfredo Herranz como abogado de un banco.


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miércoles, 17 de mayo de 2017

Salida a Bolsa de Bankia y personas jurídicas: el sorprendente caso de Deloitte


 
(La imagen que se acompaña con los subrayados procede de un post de LinkedIn del catedrático Jacobo Dopico)
Vamos a examinar el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 4, de 11-V-2017, por el que, entre otras muchísimas cosas, pues se extiende a lo largo de 253 folios, se acuerda de pasada (f. 250 y 251) el sobreseimiento respecto a Deloitte.

Se puede consultar el auto íntegro AQUÍ.

Deloitte es una de las Big Four, una de las cuatro grandes consultoras y auditoras a nivel mundial. Este grupo de élite lo componen KPMG, Deloitte, Ernst & Young y PWC o Price Waterhouse Coopers y antes fueron 5, hasta que Arthur Andersen cayó en desgracia con el escándalo de Enron en EEUU.

Deloitte nos interesa porque se da la paradoja de que se mantiene la investigación respecto a su auditor, Sr. Celma, con rango de socio (f. 59), que presentó un informe fechado a 26-IV-2011 (f. 59) respecto a la auditoría de Bankia para su salida a Bolsa. Se hace referencia en el f. 61 a un falseamiento del apartado “Existencias” y del expediente que el Ministerio de Economía les abre (f. 74, 88, 120 respecto al nuevo informe favorable de 17-VI-2011, f. 122 sobre esos informes y otro posterior de 28-VII-2011, 158, 161, 162, 164, 176, 177, 178, 183-186, 242, 243, 248 y los f. 250 y 251 en los que, escuetamente, se elimina a Deloitte del procedimiento.

El Catedrático de la Carlos III Jacobo Dopico muestra su extrañeza porque de un lado el auto aluda a que Deloitte estableciendo medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la comisión de ilícitos”, para en el párrafo siguiente sostener que no interviene, ni puede intervenir Deloitte. Se dice que tenía Deloitte plan de cumplimiento normativo pero, a la vez, que no se puede supervisar a quien es el socio (entonces ¿para qué necesitaba aludir al plan de cumplimiento?). Si es así, ya podemos cerrar el chiringuito del compliance, comprar unos planes a un despacho o consultora y a hacer y deshacer, porque con este precedente todo se puede sostener.

El auto, sin embargo, obvia cuestiones en modo alguno bizantinas.
A) Los hechos se cometen en 2011, con la LO 5/2010 vigente. En dicha regulación NO HABÍA EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, tan sólo atenuante, como en el caso que le aconteció al FC Barcelona.
B) Si se aplica la LO 1/2015 por ser más favorable al reo, cosa que no menta el auto, porque ya cabe la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica, esta debe ser con cumplida aplicación de todos y cada uno de los requisitos del art. 31 bis que exponemos:
31 bis 2 Cp (al ser socio se lo considera “mando” y no “empleado” a los efectos del 31 bis 1 Cp:
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
El auto no indica si ese “Manual de compliance” es anterior a abril de 2011, requisito INEXCUSABLE para aplicar la eximente.
La conclusión 19ª de la Circular 1/2016 FGE señala claramente, con lo que supongo que la Fiscalía habrá recurrido, la invalidez de los planes de cumplimiento por sí solos. Aquí tenemos que ni ha habido actuación contra su socio, al seguir en el trabajo, no ha aportado pruebas ni ha cumplido los requisitos de dicha conclusión.

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
El auto no dice nada. No se sabe si había en Deloitte compliance officer y qué hizo o dejó de hacer antes, durante y después de las infracciones.

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
Nada dice el auto de cómo eludió el socio auditor los modelos de organización y prevención.

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
Nada dice el auto tampoco de si el compliance officer realizó un control suficiente o no.

Nota: la palabra Compliance únicamente aparece en el f. 251 respecto al Manual de Compliance de Deloitte. Cumplimiento normativo no tiene ninguna aparición en el auto (y recordamos que a BANKIA sí se la lleva a juicio como persona jurídica).

Además, el 31 bis 5 Cp, necesario para que se aplique la eximente, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Ni una triste palabra se ha dedicado en el auto a todo esto ¿estaba identificado el riesgo en Deloitte de que un auditor firme cualquier cosa? ¿Se ha aplicado alguna medida disciplinaria contra el autor material del informe? El autor del supuesto delito sigue perteneciendo a la firma (ver página oficial AQUÍ) ¿había canal de denuncias interno o externo? Es decir, que la empresa ni ha tenido el tacto de deshacerse del socio, ni el auto menciona el 31 bis 5 Cp ya que está aplicando la norma que permite la exención de pena para la persona jurídica.

No he sido capaz de encontrar en el auto lo que se pagó a Deloitte por ese informe, que a nuestro país le ha supuesto un descubierto de 46.000 millones de euros.

¿Qué consecuencias tendría para Deloitte ser condenada como persona jurídica?
El art. 60. 1 último inciso de la Ley de contratos del sector público, reformada en 2015, contiene lo siguiente:
La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas  penalmente responsables, y a aquéllas cuyos administradores o representantes, lo sean de  hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la  situación mencionada en este apartado.”.

Es decir, no podría contratar ni auditar con ninguna administración española, lo que también le afectaría reputacionalmente y no sólo en España. Conforme al art. 116. 3 Cp la responsabilidad civil sería solidaria, con lo que el agujero para el Estado de 46.000 millones del rescate de Bankia se podrían cobrar, indistintamente, de Bankia, de Deloitte y del resto de los acusados. Si nadie ha recurrido, o los recursos se rechazan, Deloitte sólo responderá subsidiariamente.

Pero es que, además, si nos encontramos ante un delito del art. 282 bis Cp (f. 238 del auto), se impondría una pena a Deloitte de o bien 9 millones de euros, o bien hasta el quíntuplo del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener (el juez en el f. 239 al comienzo no está manejando la versión actualizada del Cp).

Pero ahora es cuando viene la lección de por qué los Fiscales debemos implantar, sí o sí, un Código Ético.

Los días 11 y 12 de mayo se ha celebrado en Madrid el congreso de ASCOM, una de las dos asociaciones de compliance. El programa se puede consultar AQUÍ. Recordemos que el auto es de 11 de mayo y que, por tanto, el recurso de reforma o de apelación se puede presentar entonces por las partes, incluyendo a la Fiscalía. Pongo el programa del Congreso de manera más amplia.
 

Pues bien, tenemos ni más ni menos que el Fiscal General del Estado hace la lección magistral de apertura a las 10:00 del 11-V y Alejandro Luzón, el Fiscal de Anticorrupción que lleva personalmente la causa lo hace a las 13:00. A Alejandro Luzón y a los otros dos panelistas les presenta y modera Gloria Hernández (Aler), que recientemente ha salido de Deloitte, aunque eso no indica necesariamente por las malas. Pero lo más claro es que la Presidenta de la Asociación, ver las 9:30 con el Ministro de Justicia y el ex Ministro de Justicia y ahora Presidente de Thomson Reuters-Aranzadi Javier Moscoso no es, ni más ni menos, que Sylvia Enseñat, curiosamente de Deloitte.

En modo alguno voy a insinuar nada malo ni del compañero ni del FGE, pues estoy seguro de que ni se percataron de esas aparentes coincidencias; pero debe recordarse que en el caso Gürtel primera época, que acaba de arrancar, la Fiscalía apoyó la recusación de los Magistrados Concepción Espejel y Enrique López por el hecho de haber dado conferencias para la FAES. Y sería verdaderamente lastimoso que se iniciaran expedientes de recusación conforme al 28 EOMF, que afectarían al mismísimo FGE, en un asunto donde hay en juego más de 46.000 millones de euros, por pérdida de la apariencia de imparcialidad: debo insistir en que se estaba en pleno plazo para recurrir en reforma o apelación. Mi asociación profesional, la APIF, ha insistido en que hay que dotarse de código ético y, por supuesto, cumplirlo. El criterio mantenido en la Gúrtel, si alguien lo hubiese utilizado ahora, supondría el cambio de fiscal en uno de los momentos más delicados del procedimiento: cuando toca presentar escrito de acusación, donde el nuevo fiscal ni conocería la causa ni tendría mucho margen para pedir pruebas nuevas. La Fiscalía, sobre todo en tiempos convulsos como los que vivimos, debería alejarse de cenas de gala como esta del  Ritz y de eventos como el señalado (vid. supra), sin duda de gran interés en sí mismo, en cuanto se pueda intuir cualquier mínima y lejana conexión, no necesariamente interesada, con un proceso judicial. Aunque las apariencias muchas veces engañan, debemos tenerlas muy en cuenta.  (Foto del día 11 sobre las 9:30 obtenida de la propia página de ASCOM).
   

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martes, 16 de mayo de 2017

La ceguera parcial como lesión hiperagravada (149 Cp)



Vamos a examinar tres resoluciones que aplican el art. 149 Cp a agresiones que han supuesto la pérdida parcial de visión, lo que supone aplicar el tipo penal más grave.


La Sentencia 402/2002 del Tribunal Supremo, de 8-III-2002, ponente Excmo. Eduardo Moner Muñoz, señala en el FJ 1º:
El artículo 149 recoge la "pérdida o inutilidad" del miembro, que tiene que referirse a éste, con independencia de la incapacidad que determine, y a la que parece aludir el Tribunal "a quo" en el fundamento citado.
Los artículos 149 y 150, utilizan como sinónimos los términos "perdida" o "inutilidad", comprendiendo tanto la separación física o destrucción del miembro u órgano, mutilación, como la pérdida o anulación de la función a que sirve, situaciones materialmente equiparables desde el aspecto de la afección del bien jurídico. La inutilidad ha de ser total, pues solo la que tiene tal carácter, es equiparable a la pérdida.
El ojo, evidentemente, es un organo principal, entendiendo por tal, la parte del cuerpo que desempeña una función fisiológica, y obviamente, la cumple aquel.
La inutilidad parcial, que ocurre en el caso que se examina, ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez; la de 9 de noviembre de 1990, de 0,6 %.
Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad, y como la disminución irreversible, según el factum, lo fué de un 40%, tal limitación, sin duda valorable a efectos de la indemnización a satisfacer, no puede asimilarse al tipo penal del artículo 149 por el que se le condena, sino al genérico del artículo 147 del propio Código.”.


Por suerte, la jurisprudencia evoluciona y tenemos la  Sentencia 2/2007 del Tribunal Supremo, de 16-I-2007, ponente Excmo. Diego Antonio Ramos Gancedo.
Estima el recurso de la Fiscalía y condena por el art. 149. 1 Cp. FJ 7º:
La doctrina jurisprudencial de esta Sala no es muy abundante en supuestos de pérdida o grave disminución de la funcionalidad de un miembro o de un órgano del cuerpo humano, y viene más bien referida a los casos de lesiones que, una vez sanadas, dejan como secuelas la deformidad grave o menos grave de la víctima, que es otra de las modalidades delictivas típicas de los artículos 149 y 150 C.P . y que son perfectamente predicables de aquellos otros resultados. Pues bien, esa jurisprudencia declara que debe afirmarse la irrelevancia de la posibilidad de eliminar la deformidad por medios quirúrgicos y de cubrirla con la ropa u otros medios artificiales (SS.T.S. de 15 de noviembre de 1.990, 23 de febrero de 1.990 y 10 de febrero de 1.992), de conformidad con la doctrina científica que sostiene que si la deformidad -como secuela de las lesiones causadas tras la curación de éstas- es corregible a tavés de una operación quirúrgica, ello no es óbice a que la calificación de tal deformidad se dé, pues a nadie se le puede obligar a someterse a una intervención de esa naturaleza. En este mismo sentido, la STS de 27 de febrero de 1.996 declaraba que, ni puede ser agumento que la situación antiestética pueda ser modificable con cirugía u odontología estética, que en todo caso supone unos costes y sufrimientos físicos, que en todo caso se traducirán en la reparación, pero que no supone la alteración del diagnóstico final del médico forense - STS de 11 de julio de 1.991 -. Doctrina ésta reiterada en otras muchas resoluciones -ad exemplum 5 de febrero de 1.987, 14 de julio de 1.989, 19 de enero, 9 de marzo, 17 de septiembre y 4 de octubre de 1.990-.

Doctrina ésta en la que insiste la sentencia de 25 de marzo de 2.003. También la STS de 10 de marzo de 1.989 , declaraba que "es por este motivo que la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la responsabilidad de la deformidad causada por la lesión no excluye la aplicación del artículo 420.3º del C.P ., dado que no es exigible a la víctima que deba afrontar la intervención quirúrgica necesaria para tales fines - por ejemplo, SS.T.S. de 28 de junio de 1.983 y 14 de mayo de 1.987 -".
Ya más recientemente, al tratar de las secuelas consistentes en pérdida del cristalino con limitación de la visión de un 40%, señalaba con rotundidad que es constante el criterio de esta Sala que entiende, por un lado, que el debilitamiento de visión no equiparable a la ceguera se incardina en el tipo básico del artículo 150 e incluso en supuestos especialmente graves en el artículo 149, y, por otro, que la posibilidad de posterior cirugía reparadora o bien las implantaciones postizas que palíen el efecto final de la lesión no  impiden calificar los hechos de conformidad con aquellas figuras penales.

En consecuencia de lo que ha quedado expuesto, los hechos probados son constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el art. 149 C.P ., tal y como los había calificado la acusación pública y la acusación privada de consuno y como, en postulación de esa calificación jurídica se articula el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, que, por lo dicho, debe ser estimado en tanto que procede la desestimación de los formulados por la defensa de los acusados.”.

Sentencia del Rollo de Sala 7/2003 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, de 1-IV-2003, ponente Ilmo. Roger Redondo Argüelles, condena por una agresión en la que la visión se pierde hasta 0’15 y con operación quedaría en 0’5 (es decir, ha perdido el 85% de la visión del ojo izquierdo), no impidiéndole conducir vehículos, hecho probado 3º.


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