jueves, 22 de junio de 2017

Interés de ley: No hay bis in idem entre negativa a someterse a las pruebas y la alcoholemia



No con poca alegría paso a enlazar la STS 2315/2017, de 8-VI, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, que confirma las previas sentencias de un juzgado de lo penal y de la Audiencia de Barcelona, en el sentido de que cabe castigar por concurso real de delitos la alcoholemia (379. 2 Cp) y el delito de negativa a someterse a las pruebas de detección del alcohol en sangre (383 Cp).

El supuesto de hecho se da decenas de veces a la semana en nuestro país: conductor que tiene síntomas evidentes de ir bajo el influjo de bebidas alcohólicas o drogas y que, requerido por los funcionarios policiales, se niega a someterse a las pruebas reglamentarias.
La Fiscalía, a través de la Circular 10/2011, es de la idea del concurso real de delitos (se castigan ambas conductas por separado).
Algunos jueces y tribunales, que ni mucho menos todos, eran de la idea de que había concurso de delitos (es decir, se castigaba sólo la negativa a someterse a las pruebas, absorbiendo a la alcoholemia).
Y esto, como ya se imaginará el lector, da lugar a una inseguridad jurídica enorme. Por ejemplo, en la provincia de La Coruña, la Sección 2ª de la Audiencia era de la idea de la Circular de la Fiscalía, mientras que las secciones 1ª y 6ª de la contraria. Básicamente, haciendo bueno el dicho de “depende de qué juez te toque”, para lo que debería haber una respuesta uniforme.

La sentencia del Tribunal Supremo, gracias al nuevo y nomofiláctico recurso de casación por infracción (o en interés) de ley, se queda con la postura de la Circular de la Fiscalía, castigando ambos delitos, considerando que no hay vulneración del principio non bis in idem, idea con la que estoy absolutamente de acuerdo, puesto que afecta cada conducta a dos porciones del injusto penal netamente diferenciadas. Cada delito se puede cometer realmente por separado (se puede conducir borracho y someterse a las pruebas al ser requerido y puedes ir conduciendo sin haber bebido, pero por cabezonería no someterte a las pruebas de detección del alcohol). Los bienes jurídicos, además, son claramente distintos, puesto que en la alcoholemia es evidente el riesgo, concreto o abstracto, para otros usuarios de la vía, mientras que en la negativa a someterse a las pruebas de detección se mina el principio de autoridad de los agentes autorizados para practicar dichas pruebas.

Me quedo con el FJ 2º apartado 7:
7. La reforma del C. Penal por LO 15/2007 no ha conllevado una modificación sustancial del anterior art. 380, cuyo supuesto fáctico aparece ahora regulado en el art. 383. Se ha suprimido la referencia explícita al delito de desobediencia, tanto en lo que se refiere al nombre como en lo atinente a la remisión expresa al art. 556 del C. Penal, pero ello no implica que se haya dejado de conceptuar la conducta contemplada en el nuevo precepto como un delito específico de desobediencia. Tal posibilidad ha de descartarse dado que en la exposición de motivos de la nueva ley se especifica que se suprime el calificativo de delito de desobediencia por considerarlo innecesario, y no por tanto porque haya dejado de ser un delito de esa índole.

A mayores, si todo el espíritu de la reforma legislativa va encauzado a un endurecimiento punitivo y a un auténtico refuerzo penal de lo que hasta ahora eran meras infracciones administrativas (como los excesos de velocidad y la mera conducción bajo un índice de alcoholemia determinado), no cabe entender que la negativa a la práctica de la pericia de alcoholemia se haya visto suavizada mediante una redacción que permita excluir el concurso de delitos y dar pie a un concurso de normas.

Al final de todo el debate, se constata que la cuestión de fondo se centra en dirimir si el optar por un concurso real de delitos en lugar de por un concurso de normas puede vulnerar el principio de proporcionalidad de la pena. Desproporción que ha sido remarcada, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, al castigar con mayor pena el delito que actúa como instrumento eficaz (art. 383) para que opere el delito que tutela más directamente la seguridad vial (art. 379.2), pese a lo cual este último es castigado con una pena menor.

La suma de ambas penas y su exasperación en una mayor cuantía por un tipo penal que opera como instrumento se ha considerado por importantes sectores como una respuesta desproporcionada del legislador.

Sin embargo, partiendo de la premisa incuestionable de lo complejo y difícil que resulta axiológicamente determinar cuál es la pena adecuada o proporcionada para un ilícito penal concreto, todo indica, a tenor de lo que se ha venido argumentando, que el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los
importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico. Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 del C. Penal.

Fundamentos para ello no se puede negar que existan, por cuanto, al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad del tráfico desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que en todo caso siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos. Sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 del C. Penal.

Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2 del C. Penal , que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 del C. Penal , sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo.

Así pues, descartado que nos hallemos ante una desproporción punitiva que nos desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas, debe también rechazarse el segundo motivo del recurso.”.

He pensado decenas de veces, cuando el acusado es condenado a prisión que va a cumplir, usualmente por ser la tercera o ulterior condena, o a unas multas que no suelen ser pequeñas, además de la correspondiente privación de la licencia, a veces incluso con la obligación de volverse a examinar, si no les hubiera sido mucho mejor haberse pagado un taxi, lo cual les habría salido mucho más barato.


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1 comentario:

  1. En realidad, fuera del supuesto señalado (conductor que tiene síntomas evidentes de ir bajo el influjo de bebidas alcohólicas o drogas), la Presunción de Inocencia y el Derecho Fundamental a la Libertad, deberían impedir un ejercicio de autoridad consistente en la arbitrariedad poliial.
    Un ejemplo; cuando pasen un control policial, miren a los ojos al agente y prepárense para que les hagan pagar tamaño desafuero con una cuasidetención limitativa de su libertad, que vulnera la presunción de inocencia.
    No hace mucho más de 15 años la jurisprudencia negaba la posibilidad de tal arbitrario actuar por parte de los Agentes de la Autoridad.
    Pero el Terrorismo, que es de Estado, viene a facilitar el intercambio más vil: Si tu aceptas perder la libertad, nosotros no pagamos terroristas que te acongojen.
    Reciba un cordial saludo; y gracias por el Post

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