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jueves, 27 de julio de 2017

Acceso policial a bases de datos propias y libertad informática



La reciente STS 2826/2017, de 13-VII, ponente Excmo. Alberto Jorge Barreiro, confirma la absolución de varias personas, una de ellas funcionario policial, dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Quien desee examinar toda la problemática deberá acudir al Fundamento Jurídico 1º (f. 5 y ss), si bien, dado que es enorme, me quedaré con la decisión de la Sala.
Para centrar la cuestión
Aduce el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida describe como hechos probados referidos al acusado Bruno, Comisario del Cuerpo Nacional de Policía en la Comisaría de Puente de Vallecas, que, como en el mes de marzo de 2012, el coacusado Avelino le solicitara, en nombre de su hermana Sofía , información sobre un hecho constitutivo de violencia doméstica sufrido por ésta en la localidad de Torremolinos (Málaga), el funcionario obtuvo, valiéndose de las bases de datos policiales, información sobre el hecho denunciado y las alegaciones del presunto agresor, así como de la actuación policial. La tramitación de la denuncia derivó hacia un juicio rápido, sin que haya constancia de que remitiera copia de la declaración del denunciado por fax a Avelino.

Pues bien, a pesar de declarar probados los hechos que se acaban de exponer, aduce el Ministerio Fiscal que el Tribunal absolvió a Bruno, frente a la tesis acusatoria de la Fiscalía, que le atribuye la autoría de un delito de revelación de secretos.

Considera el Ministerio Fiscal en su argumentación del recurso que los referidos hechos probados son constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2, en relación con el art. 198 del Código Penal . Pues el art. 197.2 castiga, imponiendo las mismas penas que las previstas en eI n° 1, al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de
carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. El art. 197.2 protege jurídicamente, como ha señalado la sentencia de 30 de diciembre de 2009 , la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que comporta el bien jurídico protegido.”.

En cuanto a los hechos, considera el Tribunal Supremo:
4. Así las cosas, y centrados ya en el caso concreto examinado, una vez que se aprecian las lagunas anteriormente reseñadas en la narración fáctica de la sentencia de instancia sobre los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado (art. 197.2), y también la convicción probatoria del Tribunal sentenciador de que no concurre el elemento subjetivo del delito, es claro que no cabe reconvertir en esta sede de casación la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia en otra condenatoria. Pues para ello habrían de cumplimentarse, tal como se ha advertido, las garantías probatorias que entrañan los principios de inmediación, contradicción y oralidad, única forma de alterar la declaración de hechos probados cuando ésta aparece sustentada en pruebas personales, como sucede en este caso.

En otro orden de cosas, es muy plausible que, vista la precariedad de datos apreciada en el "factum" de la sentencia recurrida y la pobreza argumental de motivación que aflora tanto en el aspecto probatorio como en el penal sustantivo, estemos ante un caso en el que el derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de las resoluciones judiciales sería quizás el cauce más adecuado para solventar el déficit explicativo que destila la resolución cuestionada. Sin embargo, no ha sido ése el cauce específico utilizado ni la vulneración invocada por la parte para impugnar la sentencia dictada en la instancia.”.

El Tribunal Supremo nunca se resiste a darle un buen “zasca” a la Audiencia Nacional.

El larguísimo apartado 5 del citado FJ 1º, además de citar numerosa jurisprudencia, acaba destacando la nimiedad invasiva del caso concreto:
5. Por último, e hilando con lo anterior, sí conviene afirmar que en todo caso se está ante un supuesto en que se dan unas circunstancias singulares de las que no se desprende que, en lo que se refiere al supuesto fáctico objeto del recurso, concurra un
menoscabo sustancial del bien jurídico que tutela la norma penal: la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye, como se anticipó en su momento, una dimensión positiva de la intimidad que comporta el bien jurídico protegido.

Y se llega a esa conclusión porque la persona destinataria de la información obtenida por el funcionario policial acusado es la mujer que formuló la denuncia contra su esposo por un delito de violencia doméstica. Ello significa que, al formar la denunciante parte de la pareja, estaba al tanto de las intimidades relacionadas con la
vida en común que hacía con el denunciado, y era ya de por sí conocedora de la intimidad personal y familiar.

A esto debe sumarse que tenía derecho a personarse en el procedimiento que se incoó a partir de su denuncia policial, estando así legitimada para conocer cuál era la respuesta de su esposo. Y también tenía derecho a saber cuál fue el contenido, evolución y destino del atestado policial que se tramitó en virtud de su propia denuncia y de las informaciones que aportó sobre diversidad de datos de su vida marital.

Todo ello significa que tenía derecho a conocer los datos que se le aportaron por el funcionario acusado, para lo cual le bastaba con personarse en las dependencias policiales o en el juzgado como parte interesada directamente en las diligencias y legitimada para tomar conocimiento de su destino final y sobre cuál era su contenido procesal. Tanto es así que el propio Ministerio Fiscal en su escrito de recurso hace referencia a que el conocimiento que adquirió la denunciante al margen de los trámites legalmente establecidos podría afectar al derecho de defensa de su marido, dejando así a entrever que, más que al derecho a la intimidad como dimensión positiva de la autodeterminación informativa, la conducta enjuiciada menoscababa el derecho de defensa del denunciado. Sin embargo, este último derecho de su cónyuge no es el bien jurídico que tutela el art. 197.2 del C. Penal, a lo que ha de sumarse que la denunciante también tenía derecho a ejercitar el suyo con su simple personación en la causa, por hallarse sin duda legitimada para ello.

A este respecto, procede traer a colación con respecto al menoscabo del bien jurídico tutelado por el tipo penal del art. 197.2 del texto punitivo, lo argumentado en la sentencia de esta Sala 586/2016, de 4 de julio (argumentación que ha sido después reiterada en la STS 961/2016, de 20-12 ) sobre la antijuridicidad material exigible en la interpretación del delito previsto en el referido precepto penal.

Se argumenta sobre ese extremo en la referida sentencia 586/2016 que «la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE, sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad».

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» (SSTC 254/1993, de 20 de julio; y 254/2000, de 30 de noviembre, entre otras), que «excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención» (STC 292/2000, de 30 de noviembre).

Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 del CP -prosigue diciendo la sentencia 586/2016 - es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado. Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

Basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala -remarca la referida sentencia de esta Sala-, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena, para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero ); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre ); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas (STS 525/2014, de 17 de junio); el agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999 ).

Tales supuestos poco tienen que ver, en lo que atañe a la lesividad del bien jurídico tutelado por la norma penal, con el que ahora nos ocupa, en el que una denunciante por un hecho delictivo de violencia doméstica consigue información de un funcionario policial sobre cuál ha sido la evolución del atestado policial y el destino final de la denuncia presentada en una comisaría diferente a aquella en que presta sus servicios el funcionario acusado.”.

Concluyo con dos cuestiones:
1) Aunque la Fiscalía haya recurrido la absolución, considero que la solución del TS, al menos en este caso concreto, es la adecuada. Para un simple acceso, de datos que podía acabar conociendo personándose en el procedimiento la persona que le pidió el favor al funcionario, existen cauces de represión como la vía disciplinaria o la protección de datos. No se puede criminalizar cualquier hallazgo o acceso banal, porque descapitaliza el sector administrativo represor.
2) Que, para quien le interese, puesto que no hace tanto se detectó otra sentencia de este tipo, me remito a ESTE POST, para examinar otra sentencia absolutoria a otro funcionario policial.


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miércoles, 26 de julio de 2017

La denuncia como requisito de perseguibilidad del delito de impago de pensiones (228 Cp)



La reciente STS 2873/2017, de 13-VII, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, confirma una sentencia de la Audiencia de Zaragoza, que condenó a un hombre como autor de un delito de impago de pensiones y, a su vez, lo absolvió del delito de alzamiento de bienes, al considerar que, respecto a ese delito, es necesario que estemos ante una obligación de dar y no de hacer.

Centrándonos en el delito de impago de pensiones, esta sentencia es muy interesante, ya que no es muy habitual este delito en la jurisprudencia de nuestro TS.

Respecto al elemento de procedibilidad, denuncia o querella del agraviado (228 Cp), dice el FJ 1º:
PRIMERO.- El primero de los dos motivos que formula, lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por no dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 228 C.P ., al no existir denuncia previa por parte de la querellante, faltando un requisito de procedibilidad de indudable relevancia, cuando se denuncian hechos relativos a los delitos previstos en el art. 226 y 227 C.P. Consecuentemente no debió abrirse el juicio oral por el delito que se le condena.

1. El impugnante refiere que en la querella formalmente presentada no se hace mención a la calificación expresa del impago de pensiones por alimentos "en favor del hijo". Tampoco se ha practicado instrucción sobre tal delito, ni se halla contenido en el auto de acomodación de procedimiento dictado por el juez de instrucción.

La Audiencia considera que al solicitar indemnización por dicho impago de pensiones, en el fondo estaba denunciando el delito del art. 227, cuando no es posible una interpretación extensiva en contra del reo, ya que la inclusión de tal indemnización pretendía resarcirse en el campo de la responsabilidad civil de las pensiones atrasadas, pero no como generadoras de un delito de abandono de familia, sino como una parte de
la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes que "expliciter" se denuncia.

El instructor inició el proceso por ese solo delito, y en base a él se acomodó el procedimiento. En definitiva no hubo la denuncia exigida por el art. 227 C.P .

2. El motivo no debe prosperar. Hemos de partir de que la querellante es la madre del menor y representante legal del mismo y en los folios 33 y 34 de la querella que inicia el proceso se alude expresamente al impago de pensiones del hijo y en el ámbito de la responsabilidad civil se solicitó indemnización por las pensiones no abonadas.

No obstante y sin desconocer que el motivo se articula por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr.) lo que obliga a aceptar en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados (art. 884.3 L.E.Cr.), de él y de su desarrollo en la fundamentación jurídica y sus referencias al proceso, se evidencian los siguientes hitos o datos determinantes:

1) En la declaración prestada por el acusado en el juzgado de instrucción (primera que emite) se le preguntó si era cierto que no había pagado la pensión de 800 euros para su hijo desde el mes de mayo de 2013 hasta febrero de 2014 (folio 632).

Con ello se cumplió la exigencia impuesta por el nº 779.1.4º L.E.Cr. de que se hubiese "tomado previa declaración al investigado sobre los hechos", en los términos establecidos en el art. 775 L.E.Cr ., en el que se exige informar al querellado de los hechos que se le imputan, no de la calificación jurídica que puedan merecer, por lo que el acusado supo desde el primer momento que contra él se dirigía la querella por el delito de impago de pensiones.

2) En el auto de apertura del juicio oral dictado por el instructor se especifica de forma absolutamente concreta que la acusación se formula:
- Por un delito de insolvencia punible del art. 257.1.1º, 2º, 2 y 4 en relación al 250.1 y 5º.
- Por el delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1 del C. Penal.

3) En el trámite de calificaciones las partes acusadoras, calificaron los hechos también por el delito de impago de pensiones. Esta calificación fue elevada a definitiva, llegado el trámite correspondiente.
4) En el trámite de cuestiones previas al inicio de las sesiones del juicio oral, la contraparte no realizó alegación alguna en relación al tema que constituye hoy el motivo del recurso.
5) El conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación desde un principio por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones por alimentos, queda fuera de toda duda. Los hechos atribuidos desde un principio reunían los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo:
- Conducta consistente en el impago reiterado de esta prestación económica, durante los plazos exigidos en el precepto legal.
- Comportamiento doloso del denunciado, que con conocimiento de la obligación de pagar desatiende dicha obligación a pesar de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida.”.

Lo que está claro es que el TS cubre una ausencia que claramente ha detectado la defensa: no aparecía en la denuncia el delito de impago de pensiones y “convalida” dicho elemento necesario por actos posteriores, como la toma de declaración de investigado. La defensa tuvo que haberse opuesto en instrucción a que declarase sobre dicho extremo, aunque, para mi, el problema real es que el TS claramente se va por la tangente.

De hecho, no puedo sino acordarme de lo acaecido en ESTE POST. En la sentencia entonces enlazada, el TS absolvió de un delito de violencia habitual en el ámbito doméstico, porque la querella de la Fiscalía, con la que se enjuició en nuestro país un homicidio causado en Venezuela, se incluía el asesinato, pero no el delito específico de violencia habitual en el ámbito doméstico. No estaría de más que el mismo criterio se aplicase siempre.

En el FJ 2º de la sentencia al principio enlazada, se justifica la condena por el delito de impago de pensiones en el caso concreto, pero no se da una doctrina general. Es interesante al narrar hechos habituales, como son el nacimiento de hijos posteriores al primer matrimonio, o situaciones de crisis en el ámbito laboral del que luego es condenado penalmente.


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viernes, 21 de julio de 2017

Un auto sobre fianza a dos personas jurídicas (50 millones de €)



Buscando otras cosas por Internet, me he encontrado este auto 230/2017, de 11-IV-2017, dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que confirma el auto en su día dictado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de la capital aragonesa, y por el que se determina que se abre juicio oral contra once personas físicas y dos jurídicas. Concretamente, como se puede leer al comienzo del f. 2, respecto a una de ellas por delito fiscal y otro de insolvencia punible y respecto a la segunda por blanqueo de capitales y otro de insolvencia punible. De lo que entiendo del auto, todo esto parte del concurso punible de una sociedad al menos (260 Cp antiguo y actuales 259 y 259 bis Cp), pareciendo que la otra es la persona jurídica sucesora (130. 2 Cp).

Para todos aquellos que se reían/cuestionaban o disentían sobre “eso del derecho penal de la persona jurídica”, o se siguen amarrando a ajados adagios como el de societas delinquere non potest, traigo este auto donde se puede ver cómo dos órganos judiciales distintos imponen una fianza solidaria de cincuenta millones de euros. Y, además, estamos hablando de un auto de apertura de juicio oral confirmado, con lo que esas dos empresas van a juicio de manera indiscutible.

Es cierto que la fundamentación jurídica es muy parca, porque tampoco la cuestión jurídica da mucho de si:
Es cierto que la fianza de 50.000.000 de euros fijada por el Sr. Juez de Instrucción nº 11 contra el acusado Alonso para afrontar sus responsabilidades pecuniarias (multa + costas+ responsabilidad civil) parece en principio excesiva, por no ajustada a la multa, costas y responsabilidad civil que pudiera corresponderle según el Escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal.

Pero por otra parte la fianza hipotecaria que ofrece el acusado Alonso es harto exigua pues no llega su valor ni a 60.000 euros, pues en la Escritura publica de compra del apartamento de Cerler en Benasque por el acusado Alonso tal apartamento aparece con un valor de compra de 51.086'03 euros y lo mismo aparece con la plaza de garaje correspondiente a tal apartamento de Cerler que aparece valorado y comprado por 6.010'12 euros por el acusado.

Con esa fianza hipotecaría no se cubriría ni siquiera una fianza de 60.000 euros.

Pero es que además contra el auto que decretó la apertura del juicio oral, (Auto de fecha 18-7-2016) no cabe recurso alguno más que en lo referente a la situación personal del acusado, pues así lo establece el artículo 783.3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Además aunque la fianza exigida por el Sr. Juez de Instrucción nº once de Zaragoza al acusado Alonso hubiera sido solo de 100.000 euros, la fianza hipotecaria ofrecida por dicho acusado (de 57.000 euros) hubiera sido absolutamente insuficiente.

Finalmente cabe señalar que la responsabilidad civil exigida por el Ministerio Fiscal es conjunta y solidaria contra todos los acusados (11 personas físicas y 2 personas jurídicas), como presuntos coautores todos ellos de un delito de insolvencia punible, conforme establece el artículo 116.2 del código penal vigente, que establece la responsabilidad civil solidaria entre si por sus cuotas de los autores y de los cómplices del delito, cada uno dentro de su respectiva clase.

El quantum de la responsabilidad civil conjunta asciende a un mínimo de 3.000.000 de euros y ello sin computar las indemnizaciones que correspondan a los acreedores relacionados en la masa del concurso de las sociedades "Puebla Nueva 50 SL, "Gestión Colectiva 2000 SL.", "Xarda Tres SL", y Sendai Veinte", cuyas cuantías no constan en los testimonios de particulares remitidos por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza.”.

Por supuesto, la elección entre cumplir con la legalidad y no hacerlo es muy personal, pero cada vez está saliendo más cara, incluso para las hasta no hace mucho intocables empresas.


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miércoles, 19 de julio de 2017

Tres recientes noticias anglosajonas en materia sancionadora de compliance



La SEC (Securities and Exchange comission), el equivalente a nuestra CNMV, ha ordenado indemnizar con 4 millones de dólares a un trabajador que colaboró con las autoridades norteamericanas descubriendo un fraude millonario. El documento original, aunque eliminados los nombres, se puede leer AQUÍ.

Es evidente que el compliance español jamás funcionará sin la existencia del whistleblower, la persona que “toca el silbato” y avisa a las autoridades de conductas ilegales dentro de su empresa, siendo recompensado económicamente. El Estado, ni aquí ni en EEUU, tiene capacidad para penetrar realmente dentro de las empresas y si no se encuentran ciudadanos colaboradores, es muy fácil que muchos delitos no se descubran o, tan solo, de manera muy parcial, ahorrando costes enormes en la investigación si una persona bien informada te dice dónde buscar exactamente.

La segunda noticia viene de Inglaterra. La FCA (Financial Conduct Authority), ha sancionado con una multa de 75.000 libras (98.000 dólares) a un compliance officer por una lamentable falta de diligencia en sus funciones. En la nota oficial, que se puede leer AQUÍ, se le achaca no haber estudiado los niveles propios de su función dentro de su mercado concreto, no haber buscado un razonable tercero ajeno para la investigación, etc.

La tercera noticia nos devuelve a EEUU. EL banco frances BNP Paribas, que últimamente parece el pupas del compliance, ha acordado con la Reserva Federal norteamericana pagar 246 millones de euros de multa por haber alterado empleados de la entidad los mercados financieros. Al parecer, entre 2007 y 2013, al menos una docena de empleados procedieron a hacer amaños mediante la moneda de Suráfrica, la de Hungría y la de Turquía. El mismo banco asegura que los empleados han sido despedidos o disciplinados, así como ha reforzado sus medidas para que no vuelva a ocurrir ya desde 2013. La noticia, una vez más en inglés, se puede consultar AQUÍ.

Como se puede ver, los anglosajones nos sacan años luz de ventaja en materia represiva de conductas inapropiadas de empresas. Poco a poco, espero, nos acercaremos a ellos.


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jueves, 13 de julio de 2017

Derecho a ser informado de la acusación en su idioma (ruso)


(Hay traducciones discutibles)
La reciente STS 2653/2017, de 29-VI, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, hace en su FJ 1º análisis de una supuesta indefensión, que tacha de formal pero no material, respecto a un ruso que comete un robo en vivienda habitada en Blanes, Gerona, en el sentido de que si bien no se procedió a la traducción a su idioma de algunos escritos, no se le causó indefensión real.

Dice el citado FJ 1º:
1. Se denuncia por el recurrente que pese a haber solicitado intérprete de ruso, el escrito de apertura junto al de acusación del Fiscal fue notificado al acusado en español, incumpliendo lo dispuesto en el art. 123.1.d LECr.; y que pese a solicitar la  nulidad como cuestión previa, le fue denegada causándole indefensión ya que se vio privado de solicitar un reconocimiento por el médico forense como prueba para el acto del juicio.

2. El tribunal de instancia desestimó la petición de nulidad por entender que "no se causó indefensión en tanto que la falta de traducción no impidió al acusado  la proposición de prueba acreditativa de su drogadicción. Justifica dicha conclusión en el hecho de que el acusado estuvo asistido por intérprete de ruso, tanto en sede policial como judicial; su primer Letrado ya propuso prueba para acreditar la drogadicción (aunque no reconocimiento por el forense); el acusado entendió lo suficiente como para renunciar al Letrado de oficio en el primer señalamiento, provocando la suspensión; y el nuevo Letrado designado por él, tampoco propuso como prueba el reconocimiento forense, ni en escrito previo al juicio ni como cuestión previa, sino exclusivamente cuando se le denegó la nulidad; y además, el propio acusado, cuando se  le notificó el auto de prisión, manifestó que comprendía un poco el castellano, y estaba asistido por intérprete (fº 76).."

3. Ante ello, poco se puede añadir a lo razonado por el tribunal de instancia puesto que la única indefensión con la trascendencia constitucional que se pretende, es la indefensión material y no la meramente formal. En este caso en principio, se  podría hablar de indefensión formal por el  incumplimiento del deber de traducción que impone el citado art. 123.1.d) LECr., pero no de indefensión material que exige la efectiva privación de algún medio de defensa o su limitación. El artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dentro del derecho a un proceso equitativo, establece el derecho del acusado a ser informado en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él (art. 6.3. a), así como el derecho a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia ( art. 6.3.e). Haciéndose eco de tal precepto así como de diversas Directivas que lo contemplan, la LO 5/2015 -en vigor desde el 28-10-2015-, introduce el nuevo art. 123 regulador de los derechos de los imputados que no hablen el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación << derecho a ser asistidos por un intérprete que utilice una lengua que comprenda durante todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia, incluido el interrogatorio policial, el del Ministerio Fiscal, y todas las vistas judiciales; el derecho a servirse de intérprete en las conversaciones que mantenga con su Abogado; el derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral; el derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, considerando que de manera obligatoria ("en todo caso") se deben traducir las resoluciones que acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia; y en última instancia, el derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento.>>

4. Por otra parte, y en relación con el derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, se prevé la posibilidad de prescindir de la traducción de los pasajes de los documentos esenciales que, a criterio del Juez, Tribunal o funcionario competente,  no resulten necesarios para que el imputado o acusado conozca los hechos que se le imputan, y además con carácter excepcional, dicha traducción escrita podrá ser sustituida por un resumen oral de su contenido en una lengua que comprenda, siempre que quede garantizada suficientemente la defensa del imputado o acusado.

Es cierto que el recurrente desde el primer momento solicitó intérprete de ruso y que en principio y conforme a lo expuesto, los principales documentos debieron ser traducidos a dicha lengua pero el incumplimiento al menos aparente de dicha obligación, no le causó indefensión material alguna. En la Comisaría, Primitivo manifestó conocer los hechos por los que había sido detenido así como su deseo de declarar solo ante el Juez. Consta que había sido objeto de once detenciones anteriores en Cataluña, desde el año 2012. Al folio 63 aparece que asistido por intérprete en la diligencia de información de derechos, manifestó  no  querer ser reconocido por el médico forense. En el  folio 65 aparece su declaración ante el Juez de Instrucción, asistido por Letrado e intérprete, previa información de que se le imputa la comisión de un delito de robo con fuerza. Al folio 69 (comparecencia de prisión) consta que el Fiscal informó de que el delito imputado estaba castigado con pena de hasta cinco años de prisión y lo describió con todo detalle. Al  folio 76, el Secretario hace constar que Primitivo  está asistido por Letrado e intérprete y que al notificarle el Auto de prisión (donde constan con detalle los hechos y las pruebas), manifiesta que queda debidamente enterado del contenido de dicho Auto "por cuanto comprende un poco el castellano y está asistido por intérprete"  y añade que por ello "para la práctica de la presente resolución renuncia a su derecho de traducción comprendido en el artículo 123 b) d) y e) en relación con el art. 126 de la LECRIM "

A mayor abundamiento (folio 145) cuando la funcionaria de Auxilio Judicial acude al centro penitenciario para notificar el escrito de acusación al acusado, cuya falta de traducción se denuncia en estos momentos, no solo éste nada dice sobre la necesidad de traducción, sino que emplazado para que en el plazo de tres días designe Procurador y Abogado con apercibimiento de que de no hacerlo, se le nombrará de oficio, manifiesta sin dificultad alguna que ya tiene abogado de oficio y firma la notificación. Y al folio ante la misma funcionaria, facilita un domicilio para notificaciones manifestando que allí vive su familia

Por último, en los folios 55 y ss del Rollo, aparece incorporado el historial de toxicomanía y desintoxicación del acusado, remitido por el establecimiento penitenciario.

5.Conforme a ello, y en primer lugar, y atendiendo a la finalidad del precepto, hemos de considerar que falta el presupuesto inicial, es decir, que el acusado no entienda el idioma castellano.

Y es que por lo expuesto, no solo el acusado manifestó entender un poco el castellano, sino que en un acto anterior renunció expresamente a la traducción y en otro  posterior a éste,  contestó sin problema al emplazamiento y requerimiento, sin aludir a su supuesto desconocimiento de la lengua española, algo que por otra parte es normal puesto que llevaba varios años en España donde había sido detenido varias veces e incluso condenado.
De este modo, lo que queda rotundamente descartado, es que la falta de traducción del escrito de acusación hubiera causado indefensión consistente en la imposibilidad de solicitar la práctica de un reconocimiento por el médico forense. Hemos visto que el entonces detenido, asistido por intérprete,  manifestó no querer que le reconociera el forense. Desde su detención ha invocado su condición de drogodependiente. Ha propuesto prueba de ello, -la que estimó oportuna-, que no era la pericial médico forense por cuya ausencia se queja.

Logra la suspensión del juicio y  nombramiento de un nuevo Letrado, quien no propone
previamente la prueba debatida; y sobre todo, unida a la causa aparece la historia de  toxicomanía del acusado que sirvió de base para la apreciación de una circunstancia atenuante, declarando el tribunal que resultó acreditado que el acusado es un politoxicómano de larga evolución.

Es por ello que aunque se admitiera una indefensión formal, resulta patente la inexistencia de indefensión material alguna.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”.


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lunes, 10 de julio de 2017

La Circular 2/2017 FGE sobre ingreso no voluntario urgente


(Adorar a Mr Potato también debería ser para incapacitar)
Gracias a Roberto Guimerá, una vez más, he tenido conocimiento de la Circular 2/2017 de la Fiscalía General del Estado sobre “ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores”. Pese a ser civil y como afecta a un derecho fundamental de la entidad de la libertad, voy a pasar a copiar las conclusiones, sin perjuicio de recordar, tal y como ya vimos en este blog a principios de 2016, que el Tribunal Constitucional en al menos dos ocasiones le dio la razón a la Fiscalía contra el criterio de juzgados de primera instancia y sus correspondientes Audiencias. Se puede consultar el enlace íntegro AQUÍ.

Conclusiones generales
1ª Los Sres. Fiscales velarán porque se respete la garantía judicial y el proceso contradictorio en los internamientos involuntarios por razón de trastorno psíquico en  centros residenciales para mayores dependientes.

2ª Los internamientos urgentes que no cumplan las exigencias materiales y procesales no pueden ser objeto de “regularización”. No obstante, tal imposibilidad no implica que no pueda reiterarse la petición (siempre que el afectado se encuentre en libertad) ni que no existan otros títulos que permitan mantener la permanencia en el centro residencial. Los Sres. Fiscales valorarán especialmente la situación personal del afectado a la hora de pronunciarse sobre el cese efectivo  de la estancia en el establecimiento.

3ª Los Sres. Fiscales, a la hora de solicitar o informar sobre la adopción de medidas de protección, tendrán presente especialmente la necesidad de evitar lesiones al derecho a la vida y a la integridad física de la persona afectada, tomando en consideración la doctrina del TEDH sobre el art. 2 CEDH y partiendo de que el abandono de una persona con discapacidad necesitada de protección  puede ser constitutivo de delito del art. 229 CP.

4ª Los Sres. Fiscales valorarán especialmente el principio de libertad de elección y el derecho de protección social, dentro del marco de los arts. 49, 50 y 14 CE, de conformidad con lo dispuesto en la LGDPD.

5ª En los casos en los que las personas mayores hubieran iniciado el ingreso en el centro residencial de forma voluntaria, dicho establecimiento tiene consideración de domicilio a efectos legales. La situación de demencia sobrevenida transforma el internamiento en involuntario, debiendo ser objeto de control judicial. Los Sres. Fiscales, en sus visitas de inspección, comprobarán que se cumpla esta garantía.

Sobre el concepto de urgencia

6ª El internamiento involuntario de personas mayores por razón de trastorno psíquico puede realizarse en establecimientos sanitarios, asistenciales o mixtos. Cada sistema tiene sus propios criterios de definición de lo que constituyen situaciones de urgencia. Los Sres. Fiscales, en la interpretación del término “urgente”, se ceñirán al contexto en que se realiza la intervención, rechazando interpretaciones indebidamente restrictivas.

Sobre la información de derechos y la asistencia letrada

7ª La obligación de informar de los motivos de la detención es exigencia de los arts. 5.2 CEDH, 9.2 PIDCP y 17.3 CE, constituyendo deber del órgano judicial realizarla. Los Sres. Fiscales comprobarán la constancia de la correspondiente diligencia de notificación de derechos por el Juzgado en todos lo s procedimientos de esta índole.

8ª La información de derechos comportará, entre otros extremos, los concernientes  a la designación de Letrado y Procurador. Los Sres. Fiscales comprobarán que se ha informado al afectado sobre este extremo y, en su caso, que se ha facilitado el ejercicio del derecho.

Sobre la intervención de oficio y el procedimiento aplicable

9ª Los arts. 49 CE y 7 LGDPD establecen la obligación de prestar una protección singularmente intensa a las personas mayores con discapacidad en materia de tutela judicial efectiva. Los principios internacionalmente aceptados se centran en los de flexibilidad en la respuesta legal, necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad y respeto de los deseos y opiniones de la persona afectada. Los Sres. Fiscales exigirán su correcta aplicación y los observarán en sus dictámenes.

10ª En los casos de internamiento de personas que presenten capacidad modificada judicialmente o por modificar y se encuentren en posible situación de especial vulnerabilidad, debe valorarse, en todo caso, si son procedentes medidas de protección jurídica en atención a su situación personal. Los Sres. Fiscales tienen obligación de instar la actuación de los órganos judiciales en tales casos y se opondrán a toda interpretación que demore u obstaculice la intervención de oficio.

11ª Toda medida de protección jurídica que comporte privación de libertad deberá  ser acordada con las garantías de los arts. 763 LEC y 5.1.e) CEDH. La medida  podrá ser acordada “dentro de” cualquier proceso civil o penal. Los Sres. Fiscales interpretarán que la medida sólo puede adoptarse en procedimiento contradictorio.

12ª El incumplimiento de las garantías del internamiento urgente adoptado por los responsables de los centros dará lugar a la declaración de vulneración del derecho, a la imposibilidad de regularización de tal período de privación de libertad y a la posible exigencia de responsabilidades, pero en ningún caso podrá suponer peligro  o perjuicio para las personas cuyo derecho se ha visto vulnerado. Los Sres. Fiscales se opondrán a cualquier interpretación que obstaculice la intervención judicial inmediata en evitación de peligros o perjuicios a las personas afectadas.

13ª La Ley no establece ninguna limitación en el catálogo de procedimientos en cuyo seno pueden adoptarse medidas de protección ex officio. Por lo general, se acordarán en el propio procedimiento del art. 763 inicialmente abierto (considerando que las medidas de protección ex arts. 216 y 158 CC constituyen un título legítimo distinto al derivado del internamiento por razón de urgencia acordado por los responsables del centro) o en el de incapacidad (bien como medida cautelar o bien en sentencia definitiva). Los Sres. Fiscales podrán solicitar la intervención judicial en cualquiera de los señalados.

14ª La intervención judicial no admite demoras. Los Sres. Fiscales promoverán ante los órganos jurisdiccionales la efectiva aplicación de este principio de intervención inmediata.

15ª La necesidad del control judicial de la privación de libertad no implica necesariamente la modificación judicial de la capacidad. Esta opción sólo puede justificarse, conforme a los criterios internacionales de necesidad y proporcionalidad, cuando sean exigibles medidas de apoyo que excedan del acto puntual y precisen de un contexto de protección estable. Los Sres. Fiscales se opondrán a toda interpretación formalista que no respete lo anterior, por constituir práctica contraria a la CDPD.

16ª No es aplicable el plazo del art. 730.2 LEC para la interposición de la demanda por el Ministerio Fiscal en los casos de medidas cautelares previas (762 LEC).

17ª En los casos en que se estime que, pese a concurrir causa del art. 200 CC, no existe motivo para interponer la demanda, por resultar innecesaria o desproporcionada, y se haya acordado el internamiento en fase cautelar previa (art. 762 LEC), los Sres. Fiscales -tras dictar el correspondiente decreto en las diligencias preprocesales- interesarán del Juzgado el cese de la medida cautelar y, en su caso, el mantenimiento de la situación de internamiento como medida autónoma de protección jurídica, conforme a los arts. 158, 216, 303 y 304 CC, cuya vigencia puede prolongarse “mientras se mantenga la situación de guarda de  hecho”.”.


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