jueves, 27 de julio de 2017

Acceso policial a bases de datos propias y libertad informática



La reciente STS 2826/2017, de 13-VII, ponente Excmo. Alberto Jorge Barreiro, confirma la absolución de varias personas, una de ellas funcionario policial, dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Quien desee examinar toda la problemática deberá acudir al Fundamento Jurídico 1º (f. 5 y ss), si bien, dado que es enorme, me quedaré con la decisión de la Sala.
Para centrar la cuestión
Aduce el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida describe como hechos probados referidos al acusado Bruno, Comisario del Cuerpo Nacional de Policía en la Comisaría de Puente de Vallecas, que, como en el mes de marzo de 2012, el coacusado Avelino le solicitara, en nombre de su hermana Sofía , información sobre un hecho constitutivo de violencia doméstica sufrido por ésta en la localidad de Torremolinos (Málaga), el funcionario obtuvo, valiéndose de las bases de datos policiales, información sobre el hecho denunciado y las alegaciones del presunto agresor, así como de la actuación policial. La tramitación de la denuncia derivó hacia un juicio rápido, sin que haya constancia de que remitiera copia de la declaración del denunciado por fax a Avelino.

Pues bien, a pesar de declarar probados los hechos que se acaban de exponer, aduce el Ministerio Fiscal que el Tribunal absolvió a Bruno, frente a la tesis acusatoria de la Fiscalía, que le atribuye la autoría de un delito de revelación de secretos.

Considera el Ministerio Fiscal en su argumentación del recurso que los referidos hechos probados son constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2, en relación con el art. 198 del Código Penal . Pues el art. 197.2 castiga, imponiendo las mismas penas que las previstas en eI n° 1, al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de
carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. El art. 197.2 protege jurídicamente, como ha señalado la sentencia de 30 de diciembre de 2009 , la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que comporta el bien jurídico protegido.”.

En cuanto a los hechos, considera el Tribunal Supremo:
4. Así las cosas, y centrados ya en el caso concreto examinado, una vez que se aprecian las lagunas anteriormente reseñadas en la narración fáctica de la sentencia de instancia sobre los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado (art. 197.2), y también la convicción probatoria del Tribunal sentenciador de que no concurre el elemento subjetivo del delito, es claro que no cabe reconvertir en esta sede de casación la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia en otra condenatoria. Pues para ello habrían de cumplimentarse, tal como se ha advertido, las garantías probatorias que entrañan los principios de inmediación, contradicción y oralidad, única forma de alterar la declaración de hechos probados cuando ésta aparece sustentada en pruebas personales, como sucede en este caso.

En otro orden de cosas, es muy plausible que, vista la precariedad de datos apreciada en el "factum" de la sentencia recurrida y la pobreza argumental de motivación que aflora tanto en el aspecto probatorio como en el penal sustantivo, estemos ante un caso en el que el derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de las resoluciones judiciales sería quizás el cauce más adecuado para solventar el déficit explicativo que destila la resolución cuestionada. Sin embargo, no ha sido ése el cauce específico utilizado ni la vulneración invocada por la parte para impugnar la sentencia dictada en la instancia.”.

El Tribunal Supremo nunca se resiste a darle un buen “zasca” a la Audiencia Nacional.

El larguísimo apartado 5 del citado FJ 1º, además de citar numerosa jurisprudencia, acaba destacando la nimiedad invasiva del caso concreto:
5. Por último, e hilando con lo anterior, sí conviene afirmar que en todo caso se está ante un supuesto en que se dan unas circunstancias singulares de las que no se desprende que, en lo que se refiere al supuesto fáctico objeto del recurso, concurra un
menoscabo sustancial del bien jurídico que tutela la norma penal: la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye, como se anticipó en su momento, una dimensión positiva de la intimidad que comporta el bien jurídico protegido.

Y se llega a esa conclusión porque la persona destinataria de la información obtenida por el funcionario policial acusado es la mujer que formuló la denuncia contra su esposo por un delito de violencia doméstica. Ello significa que, al formar la denunciante parte de la pareja, estaba al tanto de las intimidades relacionadas con la
vida en común que hacía con el denunciado, y era ya de por sí conocedora de la intimidad personal y familiar.

A esto debe sumarse que tenía derecho a personarse en el procedimiento que se incoó a partir de su denuncia policial, estando así legitimada para conocer cuál era la respuesta de su esposo. Y también tenía derecho a saber cuál fue el contenido, evolución y destino del atestado policial que se tramitó en virtud de su propia denuncia y de las informaciones que aportó sobre diversidad de datos de su vida marital.

Todo ello significa que tenía derecho a conocer los datos que se le aportaron por el funcionario acusado, para lo cual le bastaba con personarse en las dependencias policiales o en el juzgado como parte interesada directamente en las diligencias y legitimada para tomar conocimiento de su destino final y sobre cuál era su contenido procesal. Tanto es así que el propio Ministerio Fiscal en su escrito de recurso hace referencia a que el conocimiento que adquirió la denunciante al margen de los trámites legalmente establecidos podría afectar al derecho de defensa de su marido, dejando así a entrever que, más que al derecho a la intimidad como dimensión positiva de la autodeterminación informativa, la conducta enjuiciada menoscababa el derecho de defensa del denunciado. Sin embargo, este último derecho de su cónyuge no es el bien jurídico que tutela el art. 197.2 del C. Penal, a lo que ha de sumarse que la denunciante también tenía derecho a ejercitar el suyo con su simple personación en la causa, por hallarse sin duda legitimada para ello.

A este respecto, procede traer a colación con respecto al menoscabo del bien jurídico tutelado por el tipo penal del art. 197.2 del texto punitivo, lo argumentado en la sentencia de esta Sala 586/2016, de 4 de julio (argumentación que ha sido después reiterada en la STS 961/2016, de 20-12 ) sobre la antijuridicidad material exigible en la interpretación del delito previsto en el referido precepto penal.

Se argumenta sobre ese extremo en la referida sentencia 586/2016 que «la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE, sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad».

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» (SSTC 254/1993, de 20 de julio; y 254/2000, de 30 de noviembre, entre otras), que «excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención» (STC 292/2000, de 30 de noviembre).

Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 del CP -prosigue diciendo la sentencia 586/2016 - es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado. Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

Basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala -remarca la referida sentencia de esta Sala-, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena, para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero ); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre ); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas (STS 525/2014, de 17 de junio); el agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999 ).

Tales supuestos poco tienen que ver, en lo que atañe a la lesividad del bien jurídico tutelado por la norma penal, con el que ahora nos ocupa, en el que una denunciante por un hecho delictivo de violencia doméstica consigue información de un funcionario policial sobre cuál ha sido la evolución del atestado policial y el destino final de la denuncia presentada en una comisaría diferente a aquella en que presta sus servicios el funcionario acusado.”.

Concluyo con dos cuestiones:
1) Aunque la Fiscalía haya recurrido la absolución, considero que la solución del TS, al menos en este caso concreto, es la adecuada. Para un simple acceso, de datos que podía acabar conociendo personándose en el procedimiento la persona que le pidió el favor al funcionario, existen cauces de represión como la vía disciplinaria o la protección de datos. No se puede criminalizar cualquier hallazgo o acceso banal, porque descapitaliza el sector administrativo represor.
2) Que, para quien le interese, puesto que no hace tanto se detectó otra sentencia de este tipo, me remito a ESTE POST, para examinar otra sentencia absolutoria a otro funcionario policial.


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4 comentarios:

  1. Me deja Luis de las Heras Vives el siguiente mensaje:

    Parte 1:
    Vamos por el buen camino, hay una tendencia últimamente a corregir el rigorismo y exceso punitivo de algunos delitos contra la intimidad. Es de celebrar por aquello de la ultima ratio, mínima intervención, etc. De hecho hasta alguna Audiencia ha solicitado el indulto a la vista de la exageración de penas. Una resolución de estas tres del Supremo bastante curiosa es la 586/2016, de 4 de julio, y aunque lo que resaltaré sea anécdota tras la absolución, por el tema del error de prohibición en un Magistrado de 1º Inst e Instr. Concretamente la sentencia a quo del STSJ CANT 1314/2015 (ES:TSJCANT:2015:1314) aprecia un error de prohibición indirecto y vencible al magistrado, que después es absuelto por el TS: "El acusado entendió en definitiva que su conducta quedaba amparada por la causa de justificación del artículo 20.7 del Código Penal al actuar -pretendidamente- en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa. Nos encontramos por tanto en el ámbito del error sobre la extensión y límites de una causa de justificación, conocido por la doctrina como error de prohibición indirecto. No puede considerase la existencia de la causa de justificación citada porque el ejercicio del derecho de defensa no ampara la lesión de otro derecho fundamental (Libertad informática, intimidad) tipificada en la ley como delito, como es el caso. Pero el acusado creía que sí y así lo reiteró en el acto del juicio. (…)

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  2. Parte 2:
    Un juez (un jurista en general) tiene, o mejor, se presume que tiene, por su profesión, la comprensión técnicojurídica del derecho de defensa. Conoce (se presume que conoce) la naturaleza fundamental del derecho de defensa, y que es aplicable al ejercicio de la potestad administrativa disciplinaria. Se presume que sabe de su posición dentro del núcleo duro de los derechos fundamentales, en cuanto indispensable para el conocimiento y protección de la dignidad de la persona, de lo que se deriva un mayor valor frente a otros derechos o valores constitucionales (...) Esos factores (conciencia apremiante y aguda de la necesidad de defensa y el entendimiento, influido por esa penetrante conciencia, de que la incidencia en la intimidad de D. Adolfo era leve), han fundado la conclusión de que el acusado creyó actuar justificado por su derecho de defensa; pero la consideración de la condición de juez del acusado, no solo pone freno a la aceptación de la inevitabilidad del error, sino que conduce a concebir un grado de vencibilidad que no puede ir más allá de la rebaja de un grado en la pena; y así lo entendemos al considerar que un juez tiene una especial posición en la protección de los derechos de las personas, posición que, si bien cobra toda su sentido y alcance máximo cuando el juez ejerce la función que le encomienda la Constitución española, se mantiene en otras actuaciones del juez en que puedan estar en juego esos derechos. No pensamos en las relaciones ordinarias de la vida privada y en los conflictos interpersonales que puedan conllevar, sino en situaciones conectadas de alguna manera con la actuación judicial; y una de ellas es la que, entendemos, se da en este caso, pues el acusado se defendía ante el Servicio de Inspección del CGPJ de una denuncia relacionada con una actuación judicial previa. Situación en la que era debido en el acusado, en cuanto juez, un esfuerzo por vencer la vehemencia propia del sentimiento de necesidad de defenderse ante una posible sanción disciplinaria".

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  3. Parte 3:

    Y en el VOTO PARTICULAR de la Sentencia del TS se lee: "En cuanto al relieve penal de los hechos imputados, habiéndose estimado por la Sala de instancia la existencia de un error de prohibición indirecto vencible, que era lo más a que podía llegar a la vista del "factum", junto a la calificación como leve de la incidencia en la intimidad del querellante, podría haberse considerado la rebaja en dos grados de la pena ex artículo 14.3 CP". Sería "curioso" ver que argumentaría este Magistrado si le salieran alegando error en un delito contra la intimidad y citando "su propia jurisprudencia".

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  4. El cauce legítimo para el ejercicio de los derechos es ... cualquiera.

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