miércoles, 26 de julio de 2017

La denuncia como requisito de perseguibilidad del delito de impago de pensiones (228 Cp)



La reciente STS 2873/2017, de 13-VII, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, confirma una sentencia de la Audiencia de Zaragoza, que condenó a un hombre como autor de un delito de impago de pensiones y, a su vez, lo absolvió del delito de alzamiento de bienes, al considerar que, respecto a ese delito, es necesario que estemos ante una obligación de dar y no de hacer.

Centrándonos en el delito de impago de pensiones, esta sentencia es muy interesante, ya que no es muy habitual este delito en la jurisprudencia de nuestro TS.

Respecto al elemento de procedibilidad, denuncia o querella del agraviado (228 Cp), dice el FJ 1º:
PRIMERO.- El primero de los dos motivos que formula, lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por no dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 228 C.P ., al no existir denuncia previa por parte de la querellante, faltando un requisito de procedibilidad de indudable relevancia, cuando se denuncian hechos relativos a los delitos previstos en el art. 226 y 227 C.P. Consecuentemente no debió abrirse el juicio oral por el delito que se le condena.

1. El impugnante refiere que en la querella formalmente presentada no se hace mención a la calificación expresa del impago de pensiones por alimentos "en favor del hijo". Tampoco se ha practicado instrucción sobre tal delito, ni se halla contenido en el auto de acomodación de procedimiento dictado por el juez de instrucción.

La Audiencia considera que al solicitar indemnización por dicho impago de pensiones, en el fondo estaba denunciando el delito del art. 227, cuando no es posible una interpretación extensiva en contra del reo, ya que la inclusión de tal indemnización pretendía resarcirse en el campo de la responsabilidad civil de las pensiones atrasadas, pero no como generadoras de un delito de abandono de familia, sino como una parte de
la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes que "expliciter" se denuncia.

El instructor inició el proceso por ese solo delito, y en base a él se acomodó el procedimiento. En definitiva no hubo la denuncia exigida por el art. 227 C.P .

2. El motivo no debe prosperar. Hemos de partir de que la querellante es la madre del menor y representante legal del mismo y en los folios 33 y 34 de la querella que inicia el proceso se alude expresamente al impago de pensiones del hijo y en el ámbito de la responsabilidad civil se solicitó indemnización por las pensiones no abonadas.

No obstante y sin desconocer que el motivo se articula por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr.) lo que obliga a aceptar en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados (art. 884.3 L.E.Cr.), de él y de su desarrollo en la fundamentación jurídica y sus referencias al proceso, se evidencian los siguientes hitos o datos determinantes:

1) En la declaración prestada por el acusado en el juzgado de instrucción (primera que emite) se le preguntó si era cierto que no había pagado la pensión de 800 euros para su hijo desde el mes de mayo de 2013 hasta febrero de 2014 (folio 632).

Con ello se cumplió la exigencia impuesta por el nº 779.1.4º L.E.Cr. de que se hubiese "tomado previa declaración al investigado sobre los hechos", en los términos establecidos en el art. 775 L.E.Cr ., en el que se exige informar al querellado de los hechos que se le imputan, no de la calificación jurídica que puedan merecer, por lo que el acusado supo desde el primer momento que contra él se dirigía la querella por el delito de impago de pensiones.

2) En el auto de apertura del juicio oral dictado por el instructor se especifica de forma absolutamente concreta que la acusación se formula:
- Por un delito de insolvencia punible del art. 257.1.1º, 2º, 2 y 4 en relación al 250.1 y 5º.
- Por el delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1 del C. Penal.

3) En el trámite de calificaciones las partes acusadoras, calificaron los hechos también por el delito de impago de pensiones. Esta calificación fue elevada a definitiva, llegado el trámite correspondiente.
4) En el trámite de cuestiones previas al inicio de las sesiones del juicio oral, la contraparte no realizó alegación alguna en relación al tema que constituye hoy el motivo del recurso.
5) El conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación desde un principio por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones por alimentos, queda fuera de toda duda. Los hechos atribuidos desde un principio reunían los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo:
- Conducta consistente en el impago reiterado de esta prestación económica, durante los plazos exigidos en el precepto legal.
- Comportamiento doloso del denunciado, que con conocimiento de la obligación de pagar desatiende dicha obligación a pesar de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida.”.

Lo que está claro es que el TS cubre una ausencia que claramente ha detectado la defensa: no aparecía en la denuncia el delito de impago de pensiones y “convalida” dicho elemento necesario por actos posteriores, como la toma de declaración de investigado. La defensa tuvo que haberse opuesto en instrucción a que declarase sobre dicho extremo, aunque, para mi, el problema real es que el TS claramente se va por la tangente.

De hecho, no puedo sino acordarme de lo acaecido en ESTE POST. En la sentencia entonces enlazada, el TS absolvió de un delito de violencia habitual en el ámbito doméstico, porque la querella de la Fiscalía, con la que se enjuició en nuestro país un homicidio causado en Venezuela, se incluía el asesinato, pero no el delito específico de violencia habitual en el ámbito doméstico. No estaría de más que el mismo criterio se aplicase siempre.

En el FJ 2º de la sentencia al principio enlazada, se justifica la condena por el delito de impago de pensiones en el caso concreto, pero no se da una doctrina general. Es interesante al narrar hechos habituales, como son el nacimiento de hijos posteriores al primer matrimonio, o situaciones de crisis en el ámbito laboral del que luego es condenado penalmente.


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