miércoles, 27 de septiembre de 2017

Infracción de ley: No se puede excluir la responsabilidad civil de la alcoholemia (379. 2 Cp)


(La gente no sabe en qué condiciones tiene que trabajar la GC a veces)

La STS 2229/2017, de 30-V, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, que además es del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, estima un recurso de casación del novedoso cauce de casación por infracción de ley (847. 1 b LECRIM), contra una sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Gerona.

Los hechos consisten en que una señora conduce un vehículo bajos los efectos del alcohol, estando asegurada por AXA y con motivo de su embriaguez causa desperfectos que superan los 1.500 € (derriba una farola). El juzgado de lo penal y la Audiencia mantienen la condena penal pero excluyen expresamente la responsabilidad civil.

Por tanto, este recurso versa, exclusivamente, sobre la responsabilidad civil dimanante de delito, en este caso del de la alcoholemia (379. 2 Cp).

El largo FJ 5º concreta la jurisprudencia:
“…
Con este pronunciamiento, se pone fin a la diversidad de interpretaciones jurisprudenciales existentes en esta materia, así como de una litigiosidad incentivada por la imposibilidad --hasta ahora-- de una instancia superior que ponga fin a las controversias jurídicas, existentes entre las Audiencias Provinciales sobre cuestiones que nunca llegaban a esta Sala de Casación, lo que generaba desigualdad ante la ley e inseguridad jurídica, y, consecuencia de ello un injustificado incremento de la litigiosidad.
Estos son los argumentos que abonan la decisión de esta Sala Segunda:
1) El art. 109-1° Cpenal establece como criterio y norma general como se deriva de su ubicación sistemática en el Libro I del C.P. que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en la ley, los daños y perjuicios por él causados".
Se trata, como se ha dicho, de un precepto general que impone tal causa indemnizatoria cuando se acredite el nexo causal entre el hecho constitutivo de delito y el resultado dañoso.

2) En relación con el art. 382 Cpenal, en el se establece una norma concursal cuando junto con el delito de riesgo abstracto, concurra otro delito de resultado. En tal caso, y por el juego de tal norma solo se sanciona el más gravemente penado, pero --y esto es importante-- en todo caso deben satisfacerse los perjuicios causados, de suerte que  si el delito más grave es el de resultado, se sancionará este último, con los pronunciamientos civiles a que hubiese lugar, pero si el más grave de los delitos siguiera siendo el de riesgo abstracto, solo se sancionará este, pero además se indemnizarán los perjuicio causados.
"En todo caso".
Por lo tanto la  norma concursal del art. 382 Cpenal no puede interpretarse en el sentido de que vacíe de contenido el deber indemnizatorio ex art. 109-1º Cpenal.

3) El art. 116 Cpenal abunda en la misma idea de que  "toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios" .
A notar que habla del "hecho" no del delito, y en el presente caso, el hecho fue la conducción de la condenada lo que causó daños en una farola del Ayuntamiento de Lloret de Mar. Obviamente, en caso de  existir aseguradoras , dentro del ámbito de las pólizas suscritas, la efectividad del pago será a cuenta de tales aseguradoras para lo que será preciso  su traída al proceso para poder ser escuchadas y efectuar alegaciones. Volveremos sobre esta cuestión en la segunda sentencia.

4)  Se comparte totalmente la reflexión del Ministerio Fiscal en relación a la  Disposición Adicional Tercera del Cpenal de 1995. Por supuesto que la traída al argumentario en favor de la tesis del Ministerio Fiscal de procedencia del pago de los daños causados de tal Disposición Adicional,  es una interpretación analógica pero carece de virtualidad la pretendida prohibición de interpretación analógica en contra del reo, por la sencilla razón de que tal prohibición opera exclusivamente en el  ámbito penal, en relación a la aplicación de tipos delictivos.
El actual debate se sitúa extramuros del ámbito penal, ya que se trata de una Disposición de  naturaleza civil, aunque injertada en el proceso penal, pero no por ello pierde su naturaleza civil y por tanto, le es de  plena aplicación el art. 4 del Ccivil según el cual  "procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón" .
Como ya recordaba la STS 936/2006 de 10 de Octubre de esta Sala:
"La llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil. Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y sí la responsabilidad civil ex delicto se resuelve en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal".
En el presente caso,  es patente la analogía existente entre el caso recogido en la Disposición Adicional citada, cuya literalidad en referencia a los arts. 267 y 621 --daños imprudentes y falta de imprudencia grave con resultado de lesiones-- que ha quedado descontextualizado por las posteriores reformas del Cpenal, y el actual supuesto analizado.

5) En análogo sentido se pronunció la Circular de la Fiscalía General del Estado 10/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada en materia de seguridad vial que es claramente proclive que se acuerde la indemnización por los daños y perjuicios causados derivados del delito del art. 379 Cpenal con independencia
del alcance de dicho daño.
Retenemos al respecto el siguiente párrafo:
"....Más enjundia ofrecen los casos constitutivos de daños imprudentes atípicos. La acción civil ex delicto es difícilmente sostenible al no haber infracción penal. La exclusión del resarcimiento de estos daños llevaría, sin embargo, a consecuencias indeseables desde el punto de vista procesal y desde la óptica de la protección de las víctimas de la delincuencia de tráfico. En efecto, carece de sentido que, tras desarrollarse un proceso en que se han depurado los hechos, quede fuera del pronunciamiento judicial una responsabilidad civil de ellos derivada obligando a los perjudicados al llamado "peregrinaje de jurisdicciones".
No puede olvidarse, en este punto, que el "hecho" es único y en el proceso ha quedado constatada la relación causal entre los daños patrimoniales y la conducta delictiva de peligro que está en su origen. Derivándose la responsabilidad civil, conforme al artículo 109 del Código penal, del "hecho" realizado (que trasciende, en su realidad fáctica, los meros elementos típicos de la infracción punible), la solución correcta es la exigencia dentro del propio proceso penal del resarcimiento de estos daños, conclusión que, por otra parte, se ha generalizado en la praxis judicial.
Por tanto, se ejercitará la acción civil interesando las oportunas indemnizaciones cuando el resultado lesivo sea constitutivo de falta de lesiones, de daños imprudentes del artículo 267 y de daños patrimoniales atípicos....".

6) Las objeciones relativas a los obstáculos a la  concesión de la condena condicional ex art. 80-2-3º Cpenal o a la conformidad premial de las sentencias que pudieran existir de acordar los pronunciamientos civiles a que hubiese lugar,  carecen de toda consistencia porque en el primer caso en la mayoría de los supuestos el pago efectivo sería efectuado por la aseguradora correspondiente en el marco de la póliza suscrita, y en relación al segundo la  conformidad del art. 779-5 de la LECriminal, el debate procesal que pudiera existir derivado de la obligación de acordar los pronunciamientos de esta naturaleza, solo se traduciría en una posible prolongación de la instrucción en los términos de los art. 800 y 801 LECriminal, que en todo caso es una solución más ventajosa que la que se deriva de la no fijación de los conceptos indemnizatorios.

7) En efecto, y con esto terminamos, es claro que salvo que el perjudicado se haya reservado la acción civil para ejercerla en esta jurisdicción --ex art. 109-2, lo que no es el caso de autos--, el  ejercicio simultáneo de la acción penal y civil es la norma general de nuestro sistema penal.

La exclusión de esta simultaneidad de ejercicio acordada por la autoridad judicial como ha ocurrido en el presente caso, sobre carecer de justificación admisible, provoca una  evidente quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que obliga al perjudicado a un  peregrinaje jurisdiccional, es decir, a  acudir a la jurisdicción civil para solicitar lo que le negó la penal con los consiguientes perjuicios para las personas concernidas, y para el propio sistema jurisdiccional que se vería también, perjudicado con el  incremento de una litigiosidad derivada de las correspondientes demandas de reclamación, cuando podían haberse resuelto en el proceso penal.”.


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lunes, 25 de septiembre de 2017

Infracción de ley: el nuevo acoso o stalking (172 ter Cp)



Como por todos es sabido, la reforma del Código penal operada por la LO 1/2015 introdujo como novedad, entre otras, el delito de acoso, conocido en el ámbito anglosajón como stalking, que contiene unas notas definitorias de su tipicidad ciertamente distintas a otras figuras análogas (acoso laboral o sexual por ejemplo) y que cubre lagunas de conductas muy graves que antes o quedaban en una miserable falta de vejaciones injustas o, directamente, daban lugar a la absolución.

Dice el art. 172 ter Cp:
1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”.

La STS 2819/2017, de 12-VI, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, resuelve un recurso de casación instado por el novedoso cauce de la casación por infracción de ley (847. 1 b LECRIM en la redacción dada por la última reforma de 2015).

Los hechos declarados probados, intangibles en esta instancia, son los siguientes:
Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado, mantuvo una relación sentimental desde el año 1999 hasta el 2016 con Graciela. El 23 de Marzo de 2016, cuando Graciela se encontraba en Villalba, en el Pub Explorers, acudió allí Adrian, llamándola insistentemente por teléfono preguntando donde estaba y enviándole una foto de ella con los amigos con los que ella se encontraba.
A las 3'30 horas de la madrugada de ese mismo día localizó de nuevo a Graciela, en esta ocasión en casa de unos amigos, cerca del citado Pub, llamándole a gritos para que saliera lo que ella no hizo, permaneciendo en dicho lugar media hora.
Entre las 3'15 horas y las 4'53 horas del indicado día, le realizó desde su teléfono móvil 40 llamadas a Graciela.
También el 22 de marzo le efectuó cuatro llamadas telefónicas.”.

Adelantando ya que el TS confirma la condena, creo que el elemento del tipo “altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana” va a ser el más discutido, dado que tiene que ser probado por las acusaciones y no deja de ser tremendamente subjetivo. Aunque me parece que no ha habido tal alteración al ocurrir todos los hechos durante una noche (y 4 llamadas otro día suelto), lo cierto es que el TS lo da por bueno y claro, como acusación que suelo ser, el regalo por comparación para otros casos lo veo incalculable, pues he visto casos de muchísima más intensidad e, incluso, sin darse dentro de relaciones de pareja o ex pareja (por ejemplo, plantarse en el rellano de quien quieres que sea tu suegro, desnudarte y hacerle una performance, no lo veo la mejor manera de empezar bien una relación de pareja). Sea como fuere, desde que el tipo penal recoge la pena alternativa de prisión o de multa, se puede vertebrar mucho mejor la respuesta punitiva del Estado. En este caso se le condenó a un año de prisión (ver FJ 1º, párrafo 1º).

Para estudiar los elementos del tipo penal, hay que acudir al FJ 4º. Se remite a otra sentencia, la STS 324/2017 de Pleno y cita también normativa extranjera o internacional asumida por España.

Me quedo con las siguientes cuestiones:
El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:
a) Que la actividad sea insistente.
b) Que sea reiterada.
c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.
d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.
Los términos de "insistencia" y  "reiteración", son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.
Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfia en una cosa.
Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.
Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.
Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:
a)  Repetitivo en el momento en que se inicia.
b)  Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.
A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana.
Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.
Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana. Se está en presencia de un  tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso, correspondiendo a esta Sala de Casación, al descansar el recurso en la doble instancia --sentencia del Juez de lo Penal y sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial-- determinar si dados los hechos probados existen o no los elementos que vertebran el delito.”.


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viernes, 22 de septiembre de 2017

La Circular 3/2017 de la Fiscalía General del Estado sobre daños informáticos y el delito del art. 197 Cp


Ayer, 21 de septiembre, se firmó por el Fiscal General del Estado la nueva Circular 3/2017, “sobre la reforma del código penal operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos”. Sus 81 páginas se pueden consultar AQUÍ.

Conclusiones:
Delitos de descubrimiento y revelación de secretos
Nueva circunstancia agravatoria del art. 197.4º b) CP

1ª Se incorpora, en el art. 197.4º b), una nueva circunstancia agravatoria cuando los hechos sancionados en los párrafos 1º y 2º del mismo art. se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.
A estos efectos por datos personales habrían de entenderse no solo los datos de identidad oficial, en sentido estricto, sino cualesquiera otros, propios de una persona o utilizados por ella, que le identifiquen o hagan posible su identificación frente a terceros tanto en un entorno físico como virtual. Tienen tal consideración no solo el nombre y apellidos, sino también, entre otros, los números de identificación personal como el correspondiente al DNI, el de afiliación a la Seguridad Social o a cualquier institución u organismo público o privado, el número de teléfono asociado a un concreto titular, la dirección postal, el apartado de correos, la dirección de correo electrónico, la dirección IP, la contraseña/usuario de carácter personal, la matrícula del propio vehículo, las imágenes de una persona obtenidas por videovigilancia, los datos biométricos y datos de ADN, los seudónimos y en general cualquier dato identificativo que el afectado utilice habitualmente y por el que sea conocido.

Nueva figura delictiva del art. 197.7 CP.

2ª El delito del art. 197.7 CP sanciona penalmente la divulgación a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales de una persona que, aun obtenidas con su consentimiento, se difunden, revelan o ceden sin su anuencia, lesionando gravemente su intimidad personal. Por tales habrá que entender tanto los contenidos perceptibles únicamente por la vista, como los que se perciben conjuntamente por el oído y la vista y también aquellos otros que, aun no mediando imágenes, pueden captarse por el sentido auditivo.

3ª El precepto es aplicable cuando la imagen o grabación, posteriormente difundida, se haya tomado en un ámbito espacial reservado, circunstancia ésta que el tipo penal concreta en la exigencia de que se haya obtenido en un domicilio o en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Por tal habrá de entenderse cualquier lugar cerrado o también un lugar al aire libre si se acredita que reúne garantías suficientes de privacidad para asegurar que la captación de las escenas/imágenes se efectuó en un contexto de estricta intimidad sustraído a la percepción de terceros ajenos a ellas.

4ª El requisito de falta de autorización del afectado no exige acreditar una negativa expresa sino que bastará con la no constancia de autorización, a la que han de equipararse los supuestos de falta de conocimiento de la ulterior cesión o distribución por parte del afectado. Si fueran varias las personas que aparecen en las imágenes la difusión solo resultará atípica si hubieran accedido a la difusión todas y cada una de ellas.

5ª Al configurarse como un delito especial propio, incurre en responsabilidad únicamente quien, habiendo obtenido con anuencia de la víctima la imagen o grabación, inicia la cadena de difusión consciente de que carece de autorización para ello del propio afectado y por tanto de que su conducta lesiona la intimidad de la víctima. Ello sin perjuicio de la responsabilidad exigible en los supuestos de coparticipación criminal por coautoría, cooperación necesaria, inducción o complicidad, si concurren los presupuestos previstos en los artículos 28 y 29 CP.
Al margen de dichos supuestos, quien, sin haber participado en la obtención de la imagen o grabación, la trasmite posteriormente a terceros a sabiendas de su contenido y de la falta de autorización de la víctima - extranei- podría incurrir en un delito contra la integridad moral del articulo 173.1 CP, si concurren los requisitos de dicho tipo penal y concretamente cuando dicha difusión menoscabe gravemente la integridad moral de la persona afectada.

6ª El autor del delito del art. 197.7 podría incurrir también en un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del CP cuando la difusión inconsentida lesione no solo la intimidad del afectado sino también, por la naturaleza de las imágenes difundidas, afecte gravemente a la integridad moral de la víctima. En estos supuestos será de apreciación un concurso ideal entre ambos delitos a penar de conformidad con el artículo 77.2 del mismo texto legal.

Cuando las imágenes obtenidas y posteriormente difundidas se refieran a un menor o a una persona con discapacidad y merezcan la consideración de material pornográfico, tal y como de se define en el art. 189 del CP, se plantea una situación de concurso entre la figura prevista en el 197.7 y los preceptos correspondientes a los delitos de pornografía infantil.
En estos supuestos se produciría un concurso ideal entre el delito que se examina, art. 197.7, párrafo 2º y el art. 189.1º b) ambos del CP, a penar de conformidad con el art. 77.2 del mismo texto legal dado que la acción ilícita, no solamente lesiona la intimidad del afectado cuya imagen se difunde sin su autorización, sino que pone también en peligro la indemnidad sexual de los menores, genéricamente considerados, como bien jurídico protegido en los delitos de pornografía infantil.

El delito de acceso ilegal a sistemas informáticos (art. 197 bis 1º)

8ª La reubicación sistemática de esta figura delictiva en el art. 197 bis 1º del CP deja constancia de que el bien jurídico protegido en el mismo, no es directamente la intimidad personal, sino más bien la seguridad de los sistemas de información en cuanto medida de protección del ámbito de privacidad reservado a la posibilidad de conocimiento público. El delito se consuma por el mero hecho de acceder – o facilitar a otro el acceso- a un sistema informático o a parte del mismo aun cuando la acción no vaya seguida del apoderamiento de datos, informaciones o documentos ajenos.

Por medida de seguridad ha de entenderse cualquiera que se haya establecido con la finalidad de impedir el acceso al sistema, con independencia de que la misma sea más o menos sólida, compleja o robusta y también de que haya sido establecida por el administrador, el usuario, o por el instalador del sistema siempre que se mantenga operativa como tal medida de seguridad por quien está legitimado para evitar el acceso.

9ª En la práctica será frecuente la concurrencia de este tipo, acceso ilegal a sistemas, con cualquiera de las conductas previstas en el artículo 197 nº 1 y 2. En estos casos, en términos generales, será de apreciar un concurso medial del artículo 77 CP, al igual que en los supuestos en que el acceso ilegal tuviera por objeto el descubrimiento de secretos de empresa (art 278 CP) o el descubrimiento de secretos oficiales (art. 598 y ss CP). Ello no obsta a que en casos concretos, en los que no sea posible el acceso a la información íntima o a los datos personales por medio distinto que la vulneración de medidas de seguridad del sistema, pudiera considerarse la posibilidad de apreciar una progresión delictiva que llevaría a considerar el concurso de normas sancionable por la vía del artículo 8.3 CP
En todo caso, cuando para sortear las medidas de seguridad fuera preciso utilizar datos de carácter personal de la víctima, la apreciación del art. 197 bis 1º junto con el artículo 197, 4 b) supondría una infracción del principio non bis in idem, debiendo aplicarse en estos casos este último precepto, por mor del principio de especialidad establecido en el artículo 8.1 del CP.

 

El delito de interceptación ilegal de datos informáticos (art 197 bis 2º)

10ª El objeto de protección en este tipo penal es doble. En primer término lo son los
datos informáticos objeto de cualquier tipo de transmisión -salvo las tengan el carácter de comunicación personal cuya interceptación se sanciona en el art 197.1º- que se lleve a efecto, incluso sin necesidad de intervención humana, entre los distintos dispositivos de un sistema o entre dos o más sistemas y en forma no pública, es decir en condiciones tales que dichos datos queden excluidos del conocimiento de terceros. En segundo término se protegen también los datos informáticos de un sistema que son susceptibles de obtenerse a partir de las emisiones electromagnéticas del mismo.
En uno y otro caso, para que la conducta sea delictiva han de concurrir dos requisitos: que quien efectúa la interceptación no esté autorizado para ello y que la misma se realice utilizando como medio artificios o instrumentos técnicos, debiendo entenderse por tales cualesquiera herramientas o mecanismos que hagan posible este objetivo aunque no estén específicamente destinados a ello.

11ª La ubicación de este delito en el nuevo art. 197 bis. 2º, junto al acceso ilegal a sistemas informáticos, es coherente con la voluntad del legislador de separar la tipificación y sanción de las conductas que tutelan la privacidad protegiendo la seguridad de los sistemas de aquellas otras en las que el bien jurídico protegido es directamente la intimidad de las personas. En los supuestos de concurrencia entre la interceptación ilegal del artículo 197 bis 2º y los delitos del artículo 197.1º, el criterio a aplicar será el del concurso de normas a resolver conforme al principio de absorción dado que uno de los comportamientos típicos que reseña el último precepto citado es el de interceptar las comunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de imágenes, sonidos o cualquier otra señal de comunicación, por lo que entraría en juego el artículo 8.3º CP a cuyo tenor el precepto legal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel , siendo de aplicación por tanto el artículo 197.1º.
Ahora bien, en el supuesto de que la interceptación ilegal que estamos examinando (art 197 bis 2º) concurra con alguna de las conductas ilícitas contempladas en el art. 197.2º habrá de apreciarse un concurso medial, del art 77 CP por las mismas razones y con las salvedades expuestas anteriormente a propósito de la concurrencia del artículo 197 bis 1º con esta misma conducta.

El delito de abuso de dispositivos (art. 197 ter)

12ª La utilización de los verbos producir, adquirir para el uso, importar o de cualquier modo facilitar a tercero en la definición de la conducta típica lleva a entender incluidas en la misma tanto la elaboración para uso propio, o para distribución a terceros, como la importación, la adquisición y en consecuencia la ulterior posesión -aunque el precepto no lo indique expresamente- bien sea para el propio uso o para la distribución o entrega a otro u otros y en general cualquier forma de puesta a disposición de terceros de cualquiera de las herramientas o instrumentos que se relacionan en los apartados a) y b) del mismo precepto.
Dichos instrumentos y herramientas pueden ser: programas informáticos y/o contraseñas, códigos de acceso o datos similares que hagan posible el acceso a un sistema. Respecto a los primeros la exigencia legal de que se trate de programas concebidos o adaptados principalmente para cometer determinados delitos remite al software malicioso o malware diseñado para infiltrarse y/o obtener información (programas espía) en un dispositivo o un sistema de información sin el consentimiento de su propietario, quedando excluidos cualquier otro tipo de programas que no reúnan dicha característica, aunque puedan ocasionalmente servir para esa misma finalidad, circunstancia cuya determinación hará necesario generalmente un informe pericial.
Por su parte, la referencia a contraseñas, códigos o datos similares, concierne a medidas de seguridad instaladas para evitar la intromisión en archivos, partes de un sistema o en el sistema mismo por quien no se encuentra habilitado para ello.
No estamos por tanto ante herramientas elaboradas específicamente para hacer posible la intromisión ilegítima en un sistema sino ante la irregular disponibilidad de las legítimamente creadas y utilizadas para impedir dicha intromisión.

13ª La posibilidad de actuar penalmente ante dichos comportamientos se encuentra acotada por dos elementos, la falta de autorización para la elaboración, importación, adquisición o facilitación a terceros de esos instrumentos o herramientas y la exigencia de que dichas acciones estén orientadas a facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los artículos 197, 1º y 2º y 197 bis CP.
En consecuencia es imprescindible que quien así actúa no cuente con autorización, bien sea otorgada legalmente bien porque se le haya encomendado dicha responsabilidad por quien tenga capacidad para ello en el marco concreto de la actividad de que se trate. Pero además ha de actuarse con la finalidad específica de facilitar la comisión de uno de los delitos mencionados, circunstancia que habrá de acreditarse en cada supuesto, atendiendo a los elementos, pruebas o indicios existentes.

14ª Cuando quien haya producido, importado o adquirido estas herramientas o instrumentos sea el mismo que posteriormente comete el delito concreto, bien sea del art. 197 apartados 1 y 2) o del art. 197 bis, utilizando esos mismos medios fabricados, adquiridos o poseídos a dicho fin, habrá de entenderse que se produce un concurso de normas, a resolver de acuerdo con el criterio de absorción previsto en el art. 8.3 del CP.

La agravación del art. 197 quater

15ª La LO 1/2015 traslada a este precepto la agravación derivada de la comisión del hecho en el seno de una organización o grupo criminal, anteriormente sancionada en al art 197.8, haciéndola extensiva a todos los delitos descritos en Capítulo I del Título X del Libro II del CP.
En estas ocasiones, cuando el sujeto activo de cualquiera de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos sea, al tiempo, integrante y/o dirigente del grupo u organización participante en la acción ilícita se produce un concurso de normas con los arts. 570 bis o 570 ter del CP. Ha de recordarse, por tanto, el criterio establecido en la Circular 2/2011 que, en aplicación de lo establecido en art. 570 quáter in fine, remite en estos casos al art 8.4 CP y, por tanto, establece que en tales supuestos los Sres Fiscales cuidarán de aplicar, de acuerdo con lo dispuesto en el art 570 quater CP, conforme al criterio de alternatividad, un concurso de delitos entre el art. 570 bis o el art. 570 ter, en su caso y el tipo correspondiente al delito específicamente cometido con todas sus circunstancias si bien prescindiendo de la agravación específica de organización, cuando la pena así aplicada sea superior a la que prevé el subtipo agravado.

Condiciones de perseguibilidad

16ª La ubicación de los nuevos tipos penales determina que les sea de aplicación la previsión del art. 201 CP a cuyo tenor para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, sin perjuicio de las facultades asignadas al Ministerio Fiscal cuando se trate de personas menores de edad o en situación de discapacidad.

Esta exigencia puede dificultar la aplicación de estos preceptos, especialmente del art. 197 ter, dado que tipifica actos preparatorios del ataque informático en los que no es necesario que la conducta ejecutada haya llegado a agraviar a personas determinadas. No obstante, a estos efectos, ha de tenerse en cuenta la previsión del art. 201.2 que hace innecesaria dicha denuncia si el delito afecta a intereses generales o a una pluralidad de personas. Esta circunstancia se valorará en atención al número o características del sistema o sistemas informáticos objeto de acceso o interceptación ilegal y, en los supuestos del art. 197 ter, cuando la concreción en el curso de la investigación del fin a que se destinaban las herramientas o instrumentos permita dicha conclusión, por ejemplo cuando el objeto de la acción fuera el espionaje informático de organismos e instituciones del Estado o cuando lo que se pretenda sea la obtención masiva de credenciales bancarias o acciones de similar naturaleza planificadas para afectar a muchas personas

Delitos de daños informáticos
El delito de daños en datos, programas informáticos o documentos electrónicos. (Art 264)

17ª En referencia a la circunstancia prevista en el art. 264.2.2º CP, la conjunción disyuntiva que enlaza las circunstancias de ocasionar daños de especial gravedad o afectar a un número elevado de sistemas ha de interpretarse en el sentido de que no es necesario que ambas concurran conjuntamente sino que es posible aplicar la agravación aun cuando solo sea apreciable una u otra de dichas circunstancias.
La interpretación de los conceptos de gravedad y especial gravedad del daño causado, por su carácter indeterminado y su dificultad de concreción -dada la naturaleza inmaterial de los elementos afectados - hace necesaria una labor exegética que deberá llevarse a efecto a partir de la doctrina jurisprudencial sobre supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, y de conformidad con los parámetros fijados por la Directiva 40/2013/UE, habrían de considerarse graves, y por tanto encuadrables por su resultado en el art. 264.1 CP, todas aquellas acciones ilícitas que tuvieran trascendencia significativa o generaran consecuencias apreciables en datos, programas informáticos o documentos electrónicos o en los intereses en juego, quedando la aplicación del subtipo que nos ocupa para los supuestos en que los efectos del delito fueran especialmente relevantes y no se hicieran merecedores, por su especial intensidad, de la calificación de extrema gravedad
La circunstancia prevista en el inciso segundo del art. 264.2.2º CP habrá de aplicarse específicamente en los supuestos en los que se encuentre afectado un número tal de sistemas de información que pueda considerarse la existencia de un ataque informático masivo en el sentido a que se refiere el cuerpo de esta Circular.

18ª La circunstancia del art. 264.2.3ª será aplicable cuando el ataque informático a datos, programas o documentos electrónicos afecte gravemente a la prestación ordinaria de servicios esenciales o a la provisión de bienes de primera necesidad. A estos efectos se entienden por servicios esenciales aquellas actividades que sirven para el mantenimiento de las funciones sociales básicas de la comunidad, como la salud, la seguridad, la protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas y el normal funcionamiento de las Instituciones del Estado. En cuanto a los bienes de primera necesidad deben considerarse como tales los alimentos, medicamentos y otros productos de consumo imprescindible para la subsistencia y salud de las personas.

19ª La agravación del art. 264.2.4ª operará con la simple afección al sistema informático de una infraestructura crítica, definida como tal en el CP, sin que sea necesario para ello que los efectos en los datos o programas informáticos o en el propio sistema sea de carácter grave. En cuanto a la creación de una situación de peligro para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea, la agravación solo será apreciable si el riesgo creado ha sido efectivamente grave.

20ª La agravación específica prevista en el apartado 3º del art. 264 establece, de forma preceptiva, la imposición de las penas en su mitad superior, tanto respecto al tipo básico como en los subtipos agravados.
La circunstancia se integra por la utilización no autorizada de datos personales de cualquier otra persona -que hay que entender como realmente existente- como medio para facilitar el acceso al sistema objeto de ataque o para conseguir la confianza de un tercero que, a su vez, favorezca o facilite la causación de daños en los elementos del sistema.
Respecto al alcance del concepto datos personales, los Sres. Fiscales tomarán en consideración el análisis efectuado anteriormente a propósito de la aplicación de la circunstancia similar en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (conclusión primera)

21ª Todas las conductas ilícitas de los arts. 197 bis, 197 ter y 264 a 264 ter pueden integrar el delito de terrorismo del art. 573.2 si se llevan a efecto con cualquiera de las finalidades previstas en el art. 573.1 CP, siendo más evidente esta posibilidad cuando concurran algunos de los subtipos agravados del art. 264.2 CP. En estos casos se produce un concurso de normas a resolver por el principio de especialidad recogido en el art. 8.1º y en el propio art. 573.2. Ello no solamente incide en la calificación jurídica del hecho sino también en la determinación de la competencia objetiva al estar atribuido el conocimiento de esas tipologías delictivas a los órganos de la Audiencia Nacional.

El delito de obstaculización o interrupción del funcionamiento de sistemas informáticos (art. 264 bis)

22ª El art. 264 bis CP sanciona un delito de resultado consistente en la obstaculización o interrupción del funcionamiento de un sistema informático ajeno, sin estar autorizado y de manera grave, a través de alguna de las acciones indicadas en el apartado primero del mismo precepto.
El término grave ha de interpretarse en el sentido de que no toda obstaculización o interrupción del funcionamiento de un sistema se haría acreedora por si sola de una sanción penal sino únicamente aquella que afecte realmente y de forma significativa a la funcionalidad del sistema atacado, circunstancia que será necesario analizar en cada supuesto en particular y que en un buen número de ocasiones precisará de los correspondientes informes técnicos.

23ª El carácter ajeno de los sistemas informáticos objeto del delito ha de integrarse e interpretarse conjuntamente con el requisito de la falta de autorización o, dicho de otra forma, con la falta de disponibilidad de los contenidos o del sistema sobre el que se actúa; de tal forma que serían típicas aquellas acciones que se realizan intencionadamente sobre los mismos, con los objetivos indicados, sin estar habilitado para ello. En consecuencia, solo la actuación no necesitada de autorización sobre sistemas informáticos, respecto de los cuales su titular tiene pleno control y disposición, quedaría al margen de la aplicación de este precepto.

24ª El precepto agrupa en tres apartados las conductas típicas a través de las cuales se pretende el resultado de obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informático. En el primer apartado incluye todas las relacionadas en el art. 264.1º CP, que integrarán el delito del art. 264 bis cuando el efecto que se pretende y produce incide no solo en los elementos que integran el sistema sino que afecta a la operatividad del sistema de información mismo.
En el apartado b) se sanciona la transmisión e introducción de nuevos datos, cuando dichas conductas no se encuentren comprendidas en el apartado anterior y sean susceptibles de causar como efecto la interrupción u obstaculización del funcionamiento del sistema.
Finalmente en el apartado c) se relacionan los comportamientos de destruir, dañar, inutilizar, eliminar o sustituir pero dirigidos directamente y en su conjunto al sistema de información o de almacenamiento masivo afectados por la acción ilícita.
Muchos de estos comportamientos son reconducibles a las acciones típicas sancionadas en el art. 264.1º CP por lo que en una pluralidad de ocasiones la aplicación de uno u otro tipo penal vendrá determinada por la capacidad de la acción para afectar a la operativad o al funcionamiento del sistema informático en su conjunto.

El delito de abuso de dispositivos (art. 264 ter)

25ª El tipo penal presenta idéntico contenido al del art. 197 ter, analizado en el marco de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (conclusiones decimosegunda a decimocuarta) si bien en este supuesto los programas informáticos producidos, adquiridos para su uso, importados o facilitados a terceros han de estar concebidos o adaptados principalmente para la comisión de algunos de los delitos sancionados en los arts. 264 y 264 bis, al igual que las conductas típicas han de ejecutarse con esa misma finalidad. No obstante en estos supuestos, y a diferencia de aquellos, la persecución de estas conductas no está sujeta a condiciones especiales de procedibilidad”. 

 


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