lunes, 30 de octubre de 2017

Prueba ilícita, si encontrada casualmente por particular, puede ser lícita



La reciente STS 2670/2017, de 4-VII, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma la previa sentencia de la Audiencia de Almería, que condenó a un sujeto por un delito de corrupción de menores y otro de abusos sexuales continuados a una niña de 7 años, hija de la pareja, a la pena de 19 años y medio de prisión.

Lo relevante de esta sentencia, a mi juicio, es que consolida la línea jurisprudencial consistente en que si una prueba ilícita en cuanto a que vulnera derechos fundamentales ha sido obtenida por un particular, puede servir de prueba de cargo. Esto sirve desde supuestos como el de la lista Falciani, que el TS ha dado por buena (un empleado que se lleva la lista de defraudadores fiscales que está amparando su empresa), a casos como uno que tuve no hace mucho: una persona sale de la ducha de un gimnasio y acaba descubriendo una cámara que la ha grabado, accediendo a su contenido sin autorización judicial.

En el caso que nos ocupa, el delincuente se deja la cámara en una cafetería, que pasa de las manos de quien se la encontró al dueño de la cafetería y de este a la Guardia Civil.

El TS podría haber inadmitido directamente el motivo de recurso, puesto que la abogada no planteó la posible causa de nulidad en cuestiones previas (786 LECRIM), sino por vía de informe final, siendo extemporánea la alegación tal y como le advirtió la presidenta, eso no tenía encaje legal (no es el momento procesal previsto, y priva a las acusaciones de poder alegar lo que tengan por conveniente) (Fundamento Jurídico 1. 3, folio 4 de la sentencia).

Al final del FJ 1º. 4 se destaca, por si fuese poco, que el acusado reconoció haber hecho las fotos, aunque manifestando que la niña fue quien pidió que las hiciera. Con esta pésima defensa se “desvincula el valor probatorio de esa afirmación de toda fuente de antijuridicidad y permite al órgano decisorio obtener sus propias conclusiones probatorias, con independencia de la queja sobre una hipotética vulneración del derecho a la intimidad”.

Por si fuese poco, el TS, en el FJ 1º. 5 determina por qué dicha prueba es válida en cuanto a su incorporación al acervo probatorio:
Tampoco puede desplegar el efecto contaminante la actuación del vigilante de seguridad que, con el fin de identificar al trabajador que había olvidado en la empresa una cámara de fotos, accedió a algunas de las fotos sin contar con autorización judicial.

Hemos advertido recientemente acerca de la necesidad de dispensar un tratamiento singularizado en aquellos casos en los que la alegada ilicitud probatoria está originada por la actuación de un particular que no persigue -ni es utilizado por los poderes públicos como instrumento para esa finalidad- burlar las garantías de nuestro sistema constitucional en la investigación de los delitos. Y eso es lo que acontece en el presente supuesto. En efecto, se trata de una prueba proporcionada por un vigilante particular a los agentes de la Guardia Civil, sin que esa entrega haya sido concebida como un mecanismo de elusión de las garantías que el sistema constitucional reconoce para la protección de los derechos a la intimidad y al entorno virtual. De hecho, los agentes interesaron autorización judicial para acceder a su contenido y obtener el volcado de las imágenes de interés para la investigación. Esta Sala ha declarado que «...las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego» (cfr. STSS 287/2017, 19 de abril; 116/2017, 23 de febrero; 793/2013, 28 de octubre; 45/2014, 7 de febrero).

La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En la STS 116/2017, 23 de febrero, recordábamos que «... en el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares (Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465, 1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables. De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas (art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas "...si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria" (art. 129)».”.


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jueves, 26 de octubre de 2017

Condenada una empresa por 6 delitos fiscales (310 bis Cp)



La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 417/2017, de fecha 15-VI-2017, Sección 4ª, refrenda un acuerdo entre la Fiscalía y la defensa y Abogacía del Estado, por haberse cometido en el seno de una empresa de recambios 6 delitos fiscales (3 del IVA 2011-2013 y 3 del impuesto de sociedades 2011-2013), siendo dos de ellos agravados por razón de la cuantía. Se da la circunstancia de que la empresa ingresó toda la cuota debida por todos los impuestos impagados, obteniendo así la atenuante de reparación del daño como muy cualificada para el administrador y para la persona jurídica (31 quáter Cp).

El administrador se queda con una pena de 2 años de prisión, una multa de algo más de millón y medio de euros y las prohibiciones para obtener beneficios e incentivos fiscales y de Seguridad Social.

La empresa, por su parte, se lleva de regalo algo más de 520.000 € de multa y las prohibiciones para obtener beneficios e incentivos fiscales y de Seguridad Social.

¿Ventajas para el Estado de todo esto “de las personas jurídicas”? Más de medio millón de euros de multa y tener un responsable solidario, además de que se ha obtenido el ingreso antes del juicio 4’5 millones de euros.

Hasta no hace demasiado me parecería una enormidad que alguien con 6 delitos fiscales, dos de ellos agravados por razón de la cuantía, no pisase la prisión, pero lo que la cruda realidad enseña es cosas como las siguientes:
A) Delito fiscal de impago de IVA de 288.000 € que se lleva unas dilaciones indebidas ni siquiera alegadas por la defensa y cuya pena queda en 8 meses de prisión, cuando la señora del juicio anterior, por un hurto de un móvil de 409 €, siendo reincidente, se va con 1 año y 1 día de prisión.
B) Dilaciones indebidas en prácticamente el 100% de los asuntos en la mayoría de los casos imputables en exclusiva al Poder Judicial (asuntos parados 3 y 4 años por completo), hasta habiendo alguno que ha prescrito directamente por inactividad de 5 años en un armario sin que nadie se percatase del mismo. No será porque un delito fiscal no se deje ver bien en un armario, que no son causas de cuarenta hojas precisamente.
C) Nulo interés por recuperar activos durante la instrucción en sede judicial. Eso de recuperar lo defraudado no va con nuestro país.
D) Nulo interés por recuperar activos en ejecución de sentencia.
No es de extrañar que se reformase la Ley General Tributaria (Disposiciones adicionales 10ª y 19ª, así como el 990 LECRIM para que la propia AEAT se encargue de buscar el dinero ya desde instrucción). Si se espera recuperar algo en un juzgado, Hacienda puede irse buscando una butaca bien cómoda.
E) Los jueces y sus singulares criterios. Porque sí, hay que decirlo. No entraré en contar casos vividos en propia carne, que darían para escribir una Enciclopedia Larousse. Vamos a recordar un caso ya mítico en Barcelona: la Fiscalía se querella contra Emilio Cuatrecasas, director del despacho de abogados con el mismo nombre, uno de los tres más grandes del país y el juez acuerda el archivo con un informe de catedrático (ver noticia AQUÍ). Aún resuena en mis ojos el repaso que vi que nos daba.
No aparece el más mínimo indicio de ocultación o defraudación”, replica el juez, porque la Agencia Tributaria tuvo un “íntegro y pormenorizado conocimiento” de todos los datos de esas sociedades y no apreció ninguna irregularidad. El juez cree que la ausencia de indicios es “palmaria” y reprocha que el caso se haya dirigido por la vía penal cuando podría haberse dirimido ante la Administración.
El auto reprocha a la Agencia Tributaria que sostenga “una entelequia” y que “desconozca la realidad”. Alaba, en cambio, las explicaciones “concretas, precisas y técnicamente innegables” de Cuatrecasas en su declaración como imputado.”.

Vaya ojo clínico el del instructor, que no sólo vio cómo la Audiencia de Barcelona revocaba el sobreseimiento, sino que el propio acusado pagó los 4’1 millones de euros, se conformó por haber cometido los 8 delitos fiscales y se apartó de la dirección del despacho (si no, ese despacho no vuelve a oler un contrato con una empresa anglosajona en la vida).

En fin, que dado cómo está el patio y la terrible inseguridad jurídica a la que nos vemos sometidas las partes procesales, es una gran victoria por lo recaudado tanto por el compañero de la Fiscalía como por el de la Abogacía del Estado.

Y, por cierto, va siendo hora de que el legislador se vaya planteando elevar la pena en los delitos fiscales, porque tras la última reforma una estafa que supera los 250.000 € queda en prisión de 4 a 8 años (250. 2 Cp), mientras que un delito fiscal de entre 120.000 y 599.999 € está en prisión de 1 a 5 años (esto sin contar con las dilaciones indebidas que pueden rebajarlo más aún con bastante facilidad), mientras que si estamos ante un delito fiscal en el que lo defraudado supera los 600.000 € la pena queda de 2 a 6 años de prisión (305 bis 1 a Cp) habiendo un desajuste evidente entre la estafa y el delito fiscal, no dejando de ser ambos un fraude, en el que en uno de ellos la víctima está individualizada: la AEAT.


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miércoles, 25 de octubre de 2017

Presunción de inocencia y prostitución coactiva. Transexual brasileño en León



La reciente STS 3565/2017, de 5-X, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, revoca una sentencia dictada por la Audiencia de León, absolviendo a los dos acusados que, en síntesis, se decía que habían traído a un transexual de Brasil bajo el engaño de trabajar en el sector hostelero cuando nada más llegar a León, le quitan el pasaporte y le obligan a ejercer la prostitución masculina, quedándose su dinero.

Esta es de esas sentencias que se tendrían que enseñar en las carreras de Derecho, porque nos muestran lo mejor y lo peor del procedimiento penal. Los dos acusados han estado en prisión provisional desde enero de 2016 y nos encontramos con que ha tenido que ser la segunda instancia la que les absolviese. No puedo saber cuál de las dos instancias ha dictado la sentencia correcta. Es posible que el transexual explotado dijese la verdad y que se haya absuelto a dos demonios, o puede que todo fuese inventado o bastante exagerado. Esa es la esencia de la presunción de inocencia en definitiva. Por algo prefiero los delitos económicos, donde casi todo lo que pesa es documental.

En los delitos sexuales es muy complicado que la víctima tenga testigos que puedan apoyar su versión. Por otro lado, en delitos sexuales más clásicos, como la violación, si algo he visto claramente es que frente a la violación en descampado de manual hay hechos con unas fronteras probatorias mucho más complejas y estadísticamente más habituales (gente que invita a subir al supuesto agresor y se va de madre la situación, etc.).

El resumen de los hechos probados que fundamentaron la condena en León son los siguientes (FJº 1º apartado 3):
3.-Son hechos declarados probados y en los que la sentencia funda la condena de D.  Jose Pedro los siguientes: a) La oferta de trabajo hecha por el acusado D.  Jose Pedro  a la víctima en Brasil como «señuelo» de una vida mejor;  b) que D. Jose Pedro  le paga el billete a la víctima para venir a España (Madrid) donde D. Jose Pedro  le «quita» el pasaporte reclamándole 30.000 euros y haciéndole saber que la finalidad de la venida a España era ejercer la prostitución; c) la víctima, en situación de vulnerabilidad, ejerce la prostitución y D. Jose Pedro, que le agrede, hace suyos los beneficios de esa actividad de la víctima; d) en compañía de otros la traslada a León donde continúa la explotación en iguales condiciones, y  e) que el penado ayudó a la víctima a entrar en España de manera clandestina, así como a la estancia y a transitar por este país, al margen de los cauces legales.

El tribunal de la instancia enuncia como  elementos de juicio para asentar esas premisas de la conclusión probatoria sobre los datos esenciales del engaño, la violencia y la explotación los siguientes: 1º.- Las manifestaciones de la víctima, elemento que califica de «principal» fundamento; 2º.- Un testigo protegido D. Roman, (inicial denunciante) que recoge las referencias de la víctima e indica que «en alguna ocasión le vio moratones»; 3º.- El coacusado D. Aurelio  cuya declaración en instrucción, rectificada de modo no creído en juicio oral, afirmaba, sin que conste la razón de ciencia, que el recurrente pegaba a la víctima, y  3º.- El testigo Sr. Melchor  que solamente aporta la referencia de la víctima y la percepción de que gestionó, desde el domicilio del mismo en León, la remisión del pasaporte que se encontraba en el primer domicilio en Madrid.

Especialmente plausible resulta la advertencia, que expresa la propia sentencia recurrida, sobre la aceptación de la declaración de la víctima. Dice, con sobrada razón, que cuando es prueba única debe ir acompañada de una «cuidada y prudente valoración». Y desde luego, añade, no basta que el juzgador haga una «afirmación de confianza» en su veracidad.”.

Y aunque la sentencia es mucho más amplia que lo que sigue, me quedo con las fisuras argumentativas que detecta el TS (FJ 1º apartado 4):
Entre esos  datos que reportan duda razonable y objetiva, por lógica y conforme a experiencia, cabría señalar:
a) La endeblez como señuelo de la promesa de mejor vida en España derivada de una oferta de trabajo que, ni consta diverso del que ya llevaba a cabo en Brasil, ni, lo que es más relevante, tiene ni rastro documental, como sería de esperar si tal oferta de trabajo fuese real. Ni se indica un solo dato de corroboración ajeno a la manifestación de la víctima, directa o por medio de referencia hecha a otro.

En la declaración de la víctima podemos observar que ya ejercía la prostitución en Brasil cuando conversa con el recurrente. Y que pensó que le iban a «ayudar». Esa indeterminación en lo que concierne a la oferta de trabajo y a la expectativa de una mera ayuda por parte del recurrente no se reviste de la entidad suficiente para atribuirle naturaleza de  engaño causal de la decisión de trasladarse a España.

b) El pago del billete por el acusado mediante tarjeta era un elemento de juicio de fácil constatación para poder atribuirlo al recurrente. Pero nada de eso se aporta en las actuaciones.

c) La llegada a Madrid de la supuesta víctima se produce antes en el tiempo de la llegada de los otros acusados que lo hacen en ese último tramo (desde Zurich) en avión diverso. Pese a ello la víctima espera al recurrente.

d) Pese a que la sentencia indica la convivencia -aún en Madrid- del acusado con varias personas de condiciones personales no muy diversas como eran la víctima, D.  Javier y algún transexual, más no da cuenta de que ninguna de éstas viera jamás inferir, no ya malos tratos físicos, sino ni siquiera verbales por el recurrente a la víctima.

e) Un testigo -el protegido dueño del piso que les alquila habitaciones y que también era transexual- declara haber visto moratones a la víctima que no son descritos para valorar su entidad y fuerza probatoria, pero no aporta dato que permita excluir que fueran ocasionados por terceros.

f) Sobre la explotación de las ganancias obtenidas en su actividad por la víctima no se aporta un solo dato objetivo ni corroboración de ningún género. La colaboración en esa explotación por parte del coacusado es fundada en la sentencia en la declaración de la víctima, única y exclusivamente sin mínima corroboración (párrafo último del fundamento jurídico segundo).

g) Sobre la sustracción del pasaporte de la víctima por el acusado, no se explica como resultó carente de todo obstáculo la recuperación del mismo cuando al víctima estaba en León y logra que se lo remita persona diversa del acusado desde Madrid.

h) Sobre la libertad de la víctima cuando se traslada a León y ejerce allí la prostitución necesita especial reflexión el testimonio de D. Melchor  que le acoge y que dice que respecto de la conducta del recurrente hacia la víctima solamente cuenta con el testimonio de ésta. Pero añade: que la víctima ejercía la prostitución con libertad, sin que se percatara de vigilancia o control alguno. Ratifica que la víctima tenía un contacto en una web (Pasion) a través del cual contrataba sus servicios sexuales, sin que viera que jamás entregara a nadie el dinero que percibía de los clientes pero sí que lo utilizaba en pagar los gastos que generaba en León. También da cuenta este testigo de las referencias que le hace la supuesta víctima a la deuda con el recurrente, pero lo
hace variando cantidades que van de 15.000 euros a 60.000 euros.

Son también datos que agrandan la duda sobre la conclusión de la sentencia los que el recurrente añade a este elenco:
a) Que la víctima ya ejercía la prostitución en Brasil según declara en el juicio oral;
b) no consta que la víctima estuviera a cargo del recurrente cuando permanece en España tras la breve convivencia de 21 días;
c) que no fue la víctima sino un tercero -D. Roman  dueño de la primera habitación de la víctima en España- quien formuló la denuncia inicial de malos tratos que se desestimó por la Policía Local tras comprobar que la víctima permanecía en León libre de toda coacción;
d) que los billetes del viaje a España de víctima y recurrente fueron obtenidos en fecha diversas, y
e) que la víctima reconoció en juicio oral disponer de una página de contactos atendiendo a todo tipo de clientes.”.

 

Tres consideraciones finales:
A) Lamentablemente, sólo contamos con la versión del TS, y no con la de la sentencia casada ni con la de las partes.
B) Como hemos dicho, llevaban año y medio en prisión provisional, habiendo sido condenados en León, al menos uno de ellos, a siete años y medio. Se debe observar que, desgraciadamente, el Derecho dista de ser una ciencia exacta y de un tribunal a otro puede haber valoraciones distintas, con lo que puede afectar a la vida del justiciable (y la víctima en cuanto resarcimiento), por no hablar de la diferencia que puede suponer para tu vida acudir con un abogado u otro.
C) Finalmente, y ya perdonará el lector que arrime el ascua a mi sardina, no deja de ser sugerente el problema si lo confrontamos con el post de ayer: si recurre una acusación es prácticamente imposible mover los hechos probados en la segunda instancia; sin embargo, a favor de reo no hay problema alguno con un tribunal, en este caso el Supremo, que ha carecido de la inmediación de la valoración de la prueba.



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martes, 24 de octubre de 2017

La duodécima sentencia del TS de personas jurídicas. Medioambiental. Ruidos



Agradezco a mi compañero Juan que me haya hecho llegar la muy reciente STS 3544/2017, de 11-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez.

Realmente esta sentencia sólo es interesante en el sentido de que se pronuncia sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero es reiterativa respecto a otras, singularmente la segunda (29-II-2016), tercera (16-III-2016 del mismo ponente) y décima (19-VI-2017).

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, el mismo que ahora persigue la actuación de policías nacionales y guardias civiles por el 1-O, instruye un procedimiento contra un geriátrico, su administrador y la empresa, por causar graves ruidos que afectan a la salud de los vecinos.

La Audiencia de Barcelona absolvió por el delito, en mi opinión siendo lo más relevante lo siguiente (al final del f. 2):
De las pruebas practicadas resulta que el acusado sí fue adoptando medidas correctoras a medida que iba teniendo conocimiento del resultado lesivo causado por su actividad empresarial y además intentó tomar nuevas medidas correctoras cada vez que un estudio sonométrico ponía de manifiesto la falta de eficacia los anteriores, si bien los perjudicados obstacularizaron la posibilidad de ejecutar dichas nuevas medidas de corrección.
Si bien los querellantes y su hija menor, Tomasa  sufrieron lesiones psíquicas, según han objetivado los informes médicos obrantes en autos, no se ha acreditado que las mismas fueran producidas intencionalmente por los acusados, ni que éstos, se representasen la alta probabilidad de su causación y lo aceptaran”.

No me haría mucha gracia que mi familia al completo sufriese lesiones psíquicas, que se den por acreditadas, y luego te diga el órgano judicial que no concurre ni el dolo directo ni el eventual, cuando siempre que hay condenas por delito medioambiental en su vertiente de emisión de ruidos, se ha condenado sobre la base de que el empresario tenía que saber que con esa emisión de ruidos podía afectar a la salud de sus vecinos. Delito visto en la práctica en numerosas condenas por establecimientos lúdicos (en este blog hay unas cuantas sentencias) y que requiere, y es el punto clave de estos delitos, que el juzgador te dé por probada la causalidad entre el ruido y la lesión.

De hecho, y debe de ser porque tiendo a posicionarme con la parte débil y/o zarandeada, no acabo de entender muy bien la absolución de la primera instancia: hubo desde paralizaciones del propio Ayuntamiento del ejercicio profesional del centro hasta lesiones, pero, insisto, si no se da por probado el nexo causal por el tribunal te da igual todo lo demás.

El TS, en realidad, no hace sino aplicar como un rodillo la jurisprudencia del TEDH, TC y propia, que en España se introduce en 2002, según la cual para modificar los hechos probados necesitas escuchar personalmente al acusado en la segunda instancia. Y, claro, como resulta que en la casación no hay vista y en la reforma de la apelación de 2015 no se ha previsto dicha posibilidad, los jueces no la convocan en ninguna instancia, aunque la pidas y en la práctica sólo puedes ganar, como acusación en vía de recurso, cuando no haya que tocar una coma de los hechos declarados probados.

La acusación particular, única recurrente, plantea tanto vulneración de la tutela judicial efectiva (intentar anular la sentencia por valoración de la prueba absurda o arbitraria) y por error de derecho sustantivo. Vaya por delante que, con los hechos declarados probados en Barcelona, el recurso de casación sólo es prosperable por el primer motivo.

Y en el FJ 1º el TS dice lo siguiente:
Allí puede leerse lo siguiente: «... partiendo de cuanto antecede, estamos en situación de rechazar la concurrencia de dolo por ser evidente que la conducta del acusado tenía por finalidad el desarrollo de una actividad industrial y no la pura intención de causar el efecto lesivo, es decir crear una situación de riesgo grave o directamente menoscabar la salud de los moradores de la vivienda contigua. Pero es que además, ha resultado acreditado que no permaneció impasible ante las quejas y denuncias- de los querellantes, sino que por el contario fue adoptando medidas correctoras a medida que
iba teniendo conocimiento del resultado lesivo causado por su actividad empresarial e intentó tomar nuevas medidas cada vez que un estudio sonométrico ponía de manifiesto la falta de eficacia de las anteriores, sin que hubiese logrado que cesasen las emisiones precisamente ante la actitud obstaculizadora de los querellantes quienes no le permitieron realizar en su domicilio las pruebas que hubiesen podido señalar con la necesaria seguridad y certeza las fuentes de transmisión del ruido, y ello desde su posición, mantenida a lo largo de la instrucción de los expedientes sancionadores, de exigir como única solución, la insonorización de todo el edificio».

La Audiencia Provincial ha constatado la ausencia de una voluntad del querellado directamente encaminada a causar el perjuicio. No ha podido apreciar una indiferencia ante el grave riesgo de que esa contaminación sonora provocara las lesiones que finalmente sufrieron los denunciantes. Antes al contrario, la actitud del acusado estuvo orientada a paliar esos ruidos y, en la medida de lo posible, a ajustar su existencia a los límites tolerables con arreglo a la normativa municipal. Así se expresa el Tribunal  a quo cuando razona que «... siendo cierto, conforme alega la acusación, que en fecha 17 de enero de 2.012 se notificó al querellado la existencia de los dos expedientes incoados sin que efectuase manifestación alguna, también lo es que, contrariamente a lo afirmado, no permaneció impasible e indiferente a las quejas que allí habían sido expuestas. El querellado Antonio tiene manifestado en el juicio oral, ratificando sus anteriores manifestaciones, que desde el momento en que se presentó la denuncia contactó con una empresa especializada en insonorización, la mercantil AUDITORIA ACUSTICA S.L. empresa que desde el primer momento le manifestó que sería recomendable se hiciese una sonometría para ver el foco del sonido y que lo mejor era entrar en casa de la vecina para ver el foco del sonido si era el ruido de la residencia o de la planta baja, y que a partir de ahí se pusieron en contacto con la vecina que les negó la entrada en su domicilio, y que pese a ello realizó una serie de trabajos encaminados a solucionar las emisiones sonoras, se cambiaron las ruedas a los carros de medicación, se pusieron ruedas a las camas, cambiaron la reja metálica de la entrada principal de la residencia y se pusieron ventanas metálicas de doble cristal sustituyendo las antiguas de madera» .”.

Por ser evidente que la conducta del acusado tenía por finalidad el desarrollo de una actividad industrial y no la pura intención de causar el efecto lesivo. Claro, y los condenados por ruidos en otras sentencias se plantearán ¿y no buscaba lo mismo con mi discoteca? Mi beneficio empresarial, pero nunca lesionar expresamente a los vecinos.

En mi opinión, aunque sé que contradigo a una Audiencia como la de Barcelona y al mismísimo presidente del la Sala de lo Penal del TS, el que se intentase hacer arreglos después o que los vecinos, entiendo que muy cabreados, no quisieran encima dejar entrar en su casa a nadie y menos cuando ningún juez se lo había pedido o exigido, porque las víctimas de momento no pierden en este país su derecho a la inviolabilidad domiciliaria, no hace que el delito desaparezca. Los ruidos se han emitido por encima de los decibelios permitidos y es responsabilidad de la empresa que eso no ocurra. Si luego se intenta arreglar las cosas estamos hablando de la atenuante de reparación sobre un delito ya consumado. En suma, todo indica que el Tribunal Supremo, al confirmar esa sentencia, da valor de eximente al mero intento de reparar el daño.

A partir del FJ 1. 2. 3 (f. 6 de la sentencia), se descarta la posibilidad de que se pueda condenar a la empresa cuando el empresario ha sido absuelto por este delito. Se citan a continuación las sentencias ya referidas más arriba.

En fin, en mi opinión, una lucha honorablemente llevada por la acusación particular que se ha topado de bruces con el límite a la revisión de hechos probados contra reo del TEDH y que hace que en nuestro país la segunda instancia para las acusaciones esté de hecho imposibilitada.


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lunes, 23 de octubre de 2017

Los abogados que se durmieron durante la conformidad (STS de concurso de Marsans)



La STS 2833/2017, de 11-VII, ponente Excmo. Perfecto Andrés Ibáñez, confirma una sentencia de la Audiencia Nacional concretamente recaída en el procedimiento por delito concursal (260 Cp) del Grupo Marsans.

En el procedimiento ante la AN las defensas eran acusadas por la Fiscalía y, al menos, tres acusaciones particulares. Comienza el acto de la vista y se cierra acuerdo por conformidad acusaciones-defensas pero sobre el escrito de acusación de la Fiscalía. Es el uso habitual para que el Tribunal, al redactar los hechos probados, no se invente nada, sino que parta del rigor de unos concretos hechos probados y una consonante calificación jurídica. De ahí que, como en este caso, las acusaciones particulares deban asegurarse de que se consigna en acta aquellos extremos en los que haya divergencia. Por ejemplo, en el asunto que nos ocupa, la Fiscalía exigía responsabilidad civil para varias empresas pero la cadena Meliá, AC Hoteles y Pulmantur a priori pedían también otras responsabilidades civiles no comprendidas en el escrito de acusación del Fiscal. El Tribunal pregunta claramente a todas las partes si se conforman y en ese momento los letrados de las acusaciones no se dan cuenta y no dicen nada y se absuelve civilmente a varias empresas.
Señala el FJ 1º (f. 21):
PRIMERO.-Por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un debido proceso con todas las garantías.

El argumento es que la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la sentencia que ahora se impugna, no ha acatado lo resuelto por esta Sala Segunda en su sentencia de n.º 576/2016, de 29 de junio , que resolvía el recurso de casación interpuesto por los ahora recurrentes (Meliá Hoteles International SA, Pullmantur SA y AC Hoteles SA) contra la sentencia de aquella en la misma causa, de n.º 32/2015, de 7 de septiembre. Esto, se dice, porque ha vuelto a eludir dar respuesta motivada a la pretensión de los impugnantes dirigida a obtener la aplicación del art. 122 CP , declarando la responsabilidad civil directa de  Lucas y de las sociedades vinculadas a él. El Fiscal, Al Andalus Management Hotels SL y Hotesand Inmobiliaria SA de capital variable se han opuesto a la estimación del motivo.

Tienen razón los recurrentes al recordar que esta sala reprochó, en la anterior sentencia de casación, a la de instancia, la existencia de un vacío de respuesta a su pretensión a la que acaba de hacerse referencia, por lo expuesto en el recurso entonces resuelto y por lo que resultaba (o mejor, en ese punto, no resultaba) de la resolución impugnada en aquel momento.

Pero, en cambio, no es cierto que la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional haya vuelto a incurrir en el mismo defecto. Y es que, en su nueva sentencia, explica razonadamente el porqué de lo resuelto, pero no debidamente motivado, en la sentencia de 7 de septiembre de 2015 . Esto se concreta en las vicisitudes que siguieron a la adhesión de las tres entidades ahora recurrentes al nuevo escrito de acusación presentado por el Fiscal (con renuncia implícita pero clara a hacer definitivas las propias conclusiones provisionales), de lo que, efectivamente, hay constancia en la grabación videográfica (segundo de los CD en los que la vista se encuentra registrada, paso de las 10 horas, 45 minutos, 3 segundos).

Los insertos relativos a la responsabilidad civil contenidos en ese escrito son del siguiente tenor: "1. Procede declarar la nulidad de los actos de disposición de activos relatados en la conclusión primera a efectos de que los mismos o las cantidades equivalentes en el supuesto de que hayan desaparecido o aparezcan posteriormente sean reintegrados a las sociedades de las que procedían, para su inclusión, en su caso, en la masa del concurso correspondiente, conforme resulte en ejecución de sentencia; todo lo anterior sin perjuicio de las acciones rescisorias y de reintegración en la masa de la quiebra de activos llevados a cabo en el marco de los correspondientes procedimientos concursales. 2. Asimismo se reintegrarán en dichos concursos las cantidades y efectos intervenidos en las presentes diligencias, así como los saldos intervenidos en la cuenta NUM000 del BBA DE Suiza, 'Merlin IV' abierta por Florencio  y Yolanda  y que ascendía a 4.900.000 euros, cantidad a la que habrá que añadir, en su caso, los intereses o rendimientos de dichos activos. 3. En relación con el crédito indemnizatorio reclamado en sede del arbitraje CIADI y mencionado en el apartado 36 de la conclusión, los saldos recuperados en caso de dictarse un laudo favorable, deberán reintegrarse en la masa de los concursos de las compañías y personas afectadas, una vez deducidas las cantidades que Burford Capital tiene reconocidas contractualmente. 4. Los acusados  Florencio  y Benigno  deberán indemnizar solidariamente entre sí a Meliá Hotels Internacional, Viajes Iberojet SA, AC Hoteles SA y Pullmantur SA en la cantidad de 450.000 euros, por los perjuicios irrogados como consecuencia de los procedimientos de ejecución iniciados y que resultaron infructuosos. El Fiscal interesa que se tenga por admitida la anterior modificación a los solos efectos de que los acusados muestren su conformidad con los hechos, penas y responsabilidades civiles y pecuniarias en ella consignados, en cuyo caso se solicita se dicte sentencia condenatoria en los términos contenidos en la misma”.

En vista de esa conformidad, y puesto los acusados y sus defensores no consideraron necesaria la continuación del juicio, el presidente de la sala de instancia (mismo CD paso de las 10 horas, 57 minutos, 58 segundos) preguntó a los llevados al proceso como responsables civiles subsidiarios si prestaban su conformidad al respecto, haciéndolo la inmensa mayoría. En vista de ello, aquel (mismo CD paso de las 11 horas, 14 minutos, 32 segundos) dispuso que se firmase el acta y la continuación del juicio, únicamente sobre la petición de responsabilidad civil subsidiaria dirigida contra quienes no se habían conformado. Y lo cierto es que los ahora recurrentes no hicieron salvedad alguna. Es más, a la pregunta del presidente (mismo CD, paso de las 11 horas, 47 minutos, 33 segundos) sobre si las acusaciones particulares mantenían la solicitud de responsabilidad civil subsidiaria en relación con las entidades citadas por tal concepto, tampoco hubo objeción.

Así las cosas, ahora se sabe, por lo que figura en la propia sentencia, que se produjo la aludida adhesión incondicionada al nuevo escrito de acusación del Fiscal y esto hizo que las conclusiones provisionales de los recurrentes perdieran su vigencia, con lo que las pretensiones formuladas en ellos adquirieron la nueva forma resultante de aquel.

De este modo, hay que concluir que la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional si se ha atenido, en su nueva sentencia, a los términos de lo resuelto en la de casación de esta Sala Segunda, con lo que debe considerarse debidamente satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva.”.


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